Pe data de 16.02.2018 CAPC a expediat în adresa
Ministerului Justiției Avizul CAPC la proiectul Legii cu privire la
organizatiile necomerciale.
Astfel, în Avizul CAPC se constată că Nota informativă
la proiectul Legii cu privire la organizațiile necomerciale, lansat pentru
consultări publice repetate, de către
Ministerul Justiției menționează un șir de argumente generale privind
necesitatea promovării, inclusiv:
· executarea pct. 2
(Capitolul XVIII – Societatea civilă) din Programul de activitate al Guvernului
Republicii Moldova pentru 2016-2018.
· îmbunătățirea cadrului
legal cu privire la organizațiile necomerciale pentru a corespunde cu
standardele internaționale și europene privind libertatea de asociere (instrucțiunilor
comune ale OSCE / ODIHR și ale Comisiei de la Veneția privind libertatea de
asociere)
· uniformizarea cadrului
legal care reglementează activitatea sectorului necomercial;
· eliminarea restricțiilor
pentru anumite categorii de persoane de a constitui și participa în calitate de
fondatori, membri sau conducători în cadrul organizațiilor necomerciale;
· reglementarea clară a
structurii organelor de autoadministrare a organizațiilor necomerciale și a
competențelor acestora;
· reformarea mecanismului
de înregistrare a organizațiilor necomerciale și simplificarea procedurii de
înregistrare a acestora;
· eliminarea restricțiilor
teritoriale de activitate a organizațiilor necomerciale;
· asigurarea unor garanții
suplimentare menite să protejeze libertatea de asociere
În opinia CAPC, Secțiunea a doua a notei informative urma
să enunțe problemele și să argumenteze necesitatea de reglementare și să
evidențieze elementele noi. Totuși, din lectura acestei secțiuni a notei
informative nu este clar: care anume probleme au fost atestate în procesul de
funcționare a organizațiilor necomerciale; care standarde internaționale au fost
punctul de reper al proiectului etc.
Intenția autorilor de a uniformiza cadrul legal care
reglementează activitatea sectorului necomercial nu este pe deplin
valorificată, inclusiv prin modificările operate la Codul civil, care sunt
prezentate în pachet cu proiectul Legii organizațiilor necomerciale. În acest
context, notăm că prevederile art. 181 al Codului civil (inclusiv amendamentele
din pachetul de față) stabilesc mai multe forme asociere: asociație obștească,
cult religios sau parte componentă a acestuia, partid sau altă organizație
social-politică, sindicat patronat. În contrast cu aceste prevederi, proiectul
Legii se referă doar la 3 forme posibile a organizațiilor necomerciale:
asociația obștească, fundația și instituția privată. Nota informativă nu oferă
nici o explicație de ce proiectul vizează doar aceste 3 forme a organizațiilor
necomerciale și de ce s-a optat pentru uniformizarea prevederilor anume pentru
aceste categorii de organizații și nu s-a extins și la alte forme ale
organizațiilor necomerciale.
Obiectivul de a reglementa clar structura organelor de
autoadministrare a organizațiilor necomerciale, la fel, nu a fost
atins. Or, prevederile inserate în proiectul Legii (în special la articolul 17
din proiect), creează mai multe incertitudini. Chiar dacă toate cele 3 forme
organizatorico-juridice: asociația obștească, fundația și instituția privată
sunt forme ale organizațiilor necomerciale, totuși, logica și conceptul
formării lor sunt diferite. Respectiv, încercarea de a le plasa pe toate sub
umbrela aceleiași legi lasă spațiu de interpretări. În situația în care se va
insista pe reglementarea acestor forme de organizații necomerciale în cadrul
aceleiași legi, este oportun să se facă distincția inclusiv prin dezvoltarea
particularităților fiecărei forme de organizare în articole sau chiar capitole
separate pentru fiecare formă de organizare.
În ceea ce privește partea proiectului prin care se
asigură eliminarea restricțiilor pentru anumite categorii de persoane de a
constitui și participa în calitate de fondatori, membri sau conducători în
cadrul organizațiilor necomerciale, apreciem intenția nobilă de a
garanta dreptul exponenților publici de a fi membri unor organizații necomerciale, dar considerăm că prevederile
proiectului au un potențial sporit de coruptibilitate, în lipsa unor norme
certe și clar definite privind conflictele de interese, precum și restricțiile/limitările aplicabile funcționarilor publici. Legea
integrității 82/2017 reglementează la articolul 24 obligativitatea respectării
de către agenții publici a regimului juridic al restricțiilor și
limitărilor în legătură cu încetarea mandatului, a raporturilor de
muncă sau de serviciu și cu migrarea în sectorul privat. Restricția
respectivă se aplică nu doar agenților publici în exercițiu, dar și foștilor
agenți publici care sunt obligați să evite,
timp de un an, angajarea în organizații comerciale și necomerciale dacă, pe
parcursul ultimului an de activitate în cadrul entității publice, înainte de
încetarea mandatului, a raporturilor de muncă sau de serviciu, a avut atribuții
directe de supraveghere și/sau control al acestor organizații.
Mai mult, riscul normelor de eliminare a restricției
respective pentru funcționarii publici crește în condițiile în care noua lege
va permite organizațiilor necomerciale susținerea partidelor politice,
blocurilor electorale și candidaților, iar Legea 158/2008 cu privire la funcția
publică și statutul funcționarului public prevede expres că ”funcționarul public se va abține de la
exprimarea sau manifestarea publică a preferințelor politice și favorizarea
vreunui partid politic sau vreunei organizații social-politice”. În
situația în care un funcționar public va fi concomitent și membru al unei organizații
necomerciale care poate sprijini partide/candidați/blocuri electorale această
interdicție se pare că va fi estompată, or, funcționarul își va manifesta
sprijinul politic sub acoperirea calității de fondator/membru al unei
organizații necomerciale.
În aspect conceptual, oferirea organizațiilor
necomerciale (în special, asociațiilor obștești și fundațiilor) prin proiectul
legii a opțiunii de a susține partidele politice, organizațiile
social-politice, blocurile electorale și candidaților în alegeri provoacă
mai multe incertitudini și poate, la fel să creeze un larg câmp pentru abuzuri.
Odată cu acordarea acestei posibilități dispare delimitarea clară dintre
asociații obștești/fundații și partide politice (la fel organizații
necomerciale în sensul Codului civil) care ar putea extrem de volatil să se
transforme dintr-o formă în alta. Mai precizăm că o bună parte din
organizațiile societății civile beneficiază de asistență din cadrul fondurilor
externe, iar Codul electoral prevede restricția finanțării campaniilor
electorale din exterior. Chiar dacă ONC nu vor dezvolta campanii nemijlocit,
totuși acțiunile de suport ale ONC în orice formă (inclusiv apeluri publice,
spoturi audio, video etc.) ar putea fi catalogate ca parte a campaniilor
electorale. În asemenea condiții opinăm că noua opțiune oferită de proiectul
legii este, cel puțin discutabilă și riscă să distorsioneze și să anuleze orice
delimitări dintre asociațiile obștești/fundații și partidele politice.
O altă novație a proiectului este dezvoltarea normelor
potrivit cărora ”Organizația necomercială este în drept să desfășoare activitate
economică, inclusiv de antreprenoriat social. Activitatea economică poate fi
exercitată fie nemijlocit de către organizația necomercială, fie prin
constituirea persoanelor juridice cu scop lucrativ. Activitatea organizației
necomerciale care conform legii este supusă licențierii va fi practicată doar
după obținerea licenței.”. Prevederile respective sunt salutare, cu
condiția ca să existe prevederi exprese că activitatea respectivă se desfășoară
doar pentru realizarea scopurilor statutare și nu are ca scop obținerea
profitului, altfel va dispărea orice delimitare din mediul de afaceri și mediul
asociativ. În acest context, se impune integrarea unor norme mai riguroase și
limitative privind activitatea economică a ONC.
Obligarea prin lege a organului suprem de conducere a
ONC de a se convoca în ședință ordinară
cel puțin o dată în an (art. 18 alin. (3) al proiectului) pare a fi prea
restrictivă și invazivă în activitatea ONC, care se bucură de libertatea de
asociere, pot să își organizeze în mod independent activitatea și care pot să
prevadă în statut o altă periodicitate de convocare a ședințelor, în dependență
de necesități și specificul activităților desfășurate.
Noua denumire a conducătorului ONC ”administrator” (art. 19 al proiectului) nu pare a fi justificată și nu este clar de ce autorii
proiectului au optat anume pentru aceasta și de ce ar fi necesar ca legea să
dispună exact cum va fi denumirea conducătorului, or, prin prevederile
statutare ONC ar putea la latitudinea lor să aleagă altă denumire: președinte,
director etc.
Normele privitoare la conflictele de interese apar
doar cu referire la ONC cu statut de utilitate publică (art. 22 alin. (1) lit.
e) din proiect) și nu se raportează la celelalte categorii de ONC, deși este
evident că în mediul neguvernamental, necomercial, indiferent dacă are sau nu
statut de utilitate publică, trebuie să se aplice reguli privind conflictele de
interese. Mai mult, proiectul legii nu prevede care ar fi aceste reguli, cine
le adoptă, cât de obligatoriu este caracterul lor, cine și în ce mod ar
sancționa încălcarea regulilor.
Sunt salutare prevederile care instituie o serie de beneficii ale statutului de utilitate
publică ale ONC (art. 23 al proiectului). Totuși caracterul general, lacunar al acestor prevederi, inclusiv prin
raportarea lor la noua opțiune oferită exponenților sectorului public de a fi
fondatori ai ONC ar putea genera mai multe abuzuri în practica de aplicare:
aceștia ar fi fondatori ai unor ONC-uri și
tot ei vor decide privitor la închirierea, în condiții preferențiale, a
spațiilor sau darea lor în folosință gratuită; finanțarea activităților propuse
de organizațiile necomerciale; plasarea de comenzi sociale; contractarea de
achiziții publice etc. Prevederile respective necesită a fi complementate
prin norme exprese referitor la procedurile de evitare a potențialelor
conflicte de interese și norme riguroase de control. În caz contrar, aceasta va
genera multiple situații de coruptibilitate.
În concluziile Avizului s-a arătat că la nivel declarativ,
proiectul legii urmărește obiective ambițioase și încearcă să instituie noi
rigori privind activitatea organizațiilor necomerciale. Deși se invocă
caracterul novator al proiectului, acesta conține doar unele elemente de
novație, care, însă provoacă mai multe disonanțe și interpretări neunivoce.
Totodată, în concluziile Avizului, CAPC a sintetizat vulnerabilitățile
proiectului reținute, care vor periclita și nu vor duce la atingerea
obiectivelor invocate în nota informativă:
· proiectul nu acoperă
toate categoriile de organizații necomerciale, spectrul cărora este mult mai
larg în contextul Codului civil;
· oferirea dreptului
funcționarilor publici de a fonda ONC este contrară restricțiilor și limitărilor
funcției publice prevăzute de Legea integrității și poate conduce la multiple
abuzuri din partea acestora, inclusiv din perspectiva utilizării ONC ca paravan
pentru desfășurarea unor activități reprobabile și abuzuri;
· oferirea opțiunii de a susține partidele politice, organizațiile social-politice, blocurile
electorale și candidaților, de asemenea provoacă îngrijorări și, în principiu,
sunt de natură să șteargă orice ”linie de demarcare” dintre partidele politice
și asociațiile obștești/fundații/instituții private, care prin conceptul și
esența lor urmăresc scopuri diferite;
· proiectul nu conține
reguli privind conflictele de interese, deși acestea sunt iminente în
condițiile în care se oferă mai multe beneficii din partea statului pentru ONC
de utilitate publică, iar funcționarii ar putea fonda ONC;
· nu au fost prevăzute
reguli stricte privitor la activitatea economică a ONC și există pericolul
suprapunerii și lipsei oricărei diferențe dintre activitatea unui agent
economic și a unei ONC;
· mai multe prevederi
necesită a fi revăzute din punct de vedere stilistic și gramatical, deoarece
expunerea acestora nu este suficient de clară și previzibilă, fiind astfel
afectată calitatea legii.
În avizul său CAPC a recunoscut că promovarea și
adoptarea unei noi legi în domeniul ONC este o opțiune discreționară a
Guvernului și Parlamentului, dar la etapa actuală, libertatea de asociere nu
este afectată și nici nu este periclitată de cadrul normativ în vigoare,
dimpotrivă, se pare că noua lege ar putea crea teren pentru multiple disensiuni
și incertitudini în domeniu organizării și funcționării organizațiilor
necomerciale.
