Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 3 Rapoarte de expertiză (arhiva)

Raport de expertiză nr.367

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
10 12 2008

RAPORT DE EXPERTIZĂ
la proiectul Legii pentru modificarea şi completarea unor acte legislative
(Codul penal şi Codul de procedură penală)

(înregistrat în Parlament cu nr. 3074 din 30.10.2008)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea şi completarea unor acte legislative.

Evaluare generală

1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul, prin urmare proiectul este înaintat în conformitate cu rigorile iniţierii actelor legislative prevăzute de art.73 din Constituţie şi art.44 din Regulamentul Parlamentului.

2. Categoria actului legislativ propus este de lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi articolelor 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.

3. Scopul promovării proiectului. Potrivit autorilor notei informative, "Proiectul de lege privind modificarea şi completarea Codului penal şi Codului de procedură penală a fost elaborat în conformitate cu recomandărilor GRECO expuse în raportul ciclului doi de evaluare a Moldovei privind aducerea legislaţiei ce se referă la mijloace speciale de anchetă conform dispoziţiilor Convenţiei penale de corupţie ca să fie posibil de aplicat în cazurile de corupţie ordinară, de trafic de influenţă, de infracţiuni contabile şi pentru identificarea bunurilor legate de aceste infracţiuni.".

Astfel, scopul anunţat al autorilor proiectului constă în ajustarea legislaţiei naţionale la rigorile GRECO expuse în Raportul ciclului doi de evaluare a Moldovei.

Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă la proiectul de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului. Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.

5. Suficienţa argumentării. În nota informativă ce însoţeşte proiectul este elucidată necesitatea generală de promovare a proiectului (asigurarea conformităţii cu recomandările raportului GRECO), sunt evidenţiate elementele noi ce vor fi introduse, necesitatea fiecărui din respectivele elemente noi, precum şi modalitatea propusă de autorii proiectului de reglementare a acestor aspecte (5.1). Mai mult decît atît, anumite modificări şi completări urmăresc scopuri identice cu cele ale expertizei coruptibilităţii (5.2.).

5.1. Argumentarea necesităţii anumitor prevederi noi introduse de proiect. Cu titlu de exemplu poate fi adusă argumentarea oferită de autori pentru una dintre următoarele inovaţii legislative ale proiectului, şi anume necesitatea completării art.135 alin.(1) a CPP: "Codul de procedură penală în vigoare conţine la art. 93 alin.(4) o reglementare conform căreia datele de fapt obţinute prin activitatea operativă de investigaţii pot fi admise ca probe numai în cazurile în care ele au fost administrate şi verificate prin intermediul mijloacelor prevăzute la alin.(2), în conformitate cu prevederile legii procesuale, cu respectarea drepturilor şi libertăţilor persoanei sau cu restricţia unor drepturi şi libertăţi autorizată de către instanţa de judecată.

Totodată sunt unele măsuri operative care au caracter permanent de aplicare la depistarea şi documentarea infracţiunilor de corupţie şi aferente ei. Acestea fiind interceptarea şi înregistrarea comunicărilor, transmiterea sub control a banilor şi altor valori materiale extorcate, efectuarea achiziţiilor de control sau a controlului livrării de mărfuri ori de producţie aflate în circulaţie liberă sau limitată.

În rezultatul examinării au fost constatate unele lacune în legislaţia care reglementează domeniul în cauză şi care generează diverse impedimente la aplicarea în practică a normelor acestei legi.

Analizînd prevederile art. 135 alin. (1) din Codul de procedură penală se constată că această normă procesuală permite interceptarea comunicărilor numai în cazul comiterii infracţiunilor grave, deosebit de grave şi excepţional de grave.

Astfel, din raza de acţiune a legii procesual penale au. fost excluse posibilităţile de interceptare în cazul infracţiunilor prevăzute de art. 217 alin. (1) - (3), 217/1 alin. (1) j. şi (2), 217/2, 217/3 alin. (1) şi (2), 217/5 alin. (1) şi (2), 217/6.alin. (1), 218 alin. (1) - j (5), 219 alin. (1), 237 alin. (1), 243 alin. (1), 290 alin. (1), 324 alin. (1), 325 alin. (1), 325 alin.(l), 326, alin. (1), 327 alin. (1), 328 alin.(l), 330 alin. (1), 333 alin. (1), 334 alin.(l), 335 alin.(l), 336 alin. (1), 341 alin. (1), 344 alin.(l), 345 alin. (1), 346, 347 alin. (1), 349 alin. (1), 362 alin. (1), 362/1 alin.(l) Cod Penal, care se atribuie conform art. 16 Cod penal la categoria infracţiunilor mai puţin grave.

In scopul executării recomandările GRECO şi creării posibilităţii utilizării măsurilor operative la investigarea infracţiunilor menţionate în proiect se. propune modificarea şi completarea art. 135 alin. (1) din Codul de procedură penală."

5.2. Promovarea valorilor expertizei coruptibilităţii evidenţiate în nota informativă. Exemple de asemenea justificări se regăsesc în următoarele secvenţe ale notei informative de însoţire a proiectului:

  • "Pornind de la faptul că informaţia obţinută în rezultatul interceptării comunicărilor este o informaţie secretă privind viaţa privată a unei persoane concrete şi pentru menţinerea caracterului ei secret în vederea protejării acestor drepturi fundamentale, se impune necesitatea ca purtătorii de informaţie respectivă în caz de neconfirmare a acestei acţiuni de către judecătorul de instrucţie să fie nimicită. Legea de procedură penală deşi stipulează acest fapt nu prevede expres cine execută aceste prevederi, ceea ce poate determina diverse interpretări şi în rezultat creează premize pentru încălcarea drepturilor fundamentale ale persoanei. Din aceste considerente este necesar de a reglementa expres în lege executorul şi actul de consemnare a acestor acţiuni." (evitarea formulărilor lingvistice ambigui şi a atribuţiilor care admit derogări şi interpretări abuzive).

  • "În art.6 pct.20) din Codul de procedură penală este definită noţiunea de investigator sub acoperire, însă o dezvoltare în continuare a atribuţiilor pe care le are acesta în cadrul procesului penal, a actelor şi acţiunilor pe care acesta le efectuează precum şi condiţiile obţinerii autorizaţiei pentru folosirea investigatorilor sub acoperire, şi măsurile de protecţie a acestora nu este prevăzut nici într-un titlu, capitol sau articol al Codului de procedură penală." (evitarea formulărilor lingvistice ambigui şi a atribuţiilor care admit derogări şi interpretări abuzive).

5.3. Concluzie asupra suficienţei argumentării. Considerăm, prin urmare, că argumentarea conţinută în nota informativă este serioasă, suficientă şi valabilă.

6. Referinţe la compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Nota informativă şi textul proiectului nu conţin referinţe la compatibilitatea cu acquis-ul comunitar, însă, nota informativă susţine că proiectul va asigura conformitatea cu recomandările GRECO formulate în cadrul ciclului doi de evaluare a Republicii Moldova.

7. Fundamentarea financiar-economică. Implementarea practică a proiectului va atrage cheltuieli de ordin financiar pentru crearea subdiviziunii tehnice de asigurare a efectuării măsurilor operative de investigaţii în cadrul Procuraturii. Cu toate acestea, nota informativă nu conţine nici o estimare a acestor cheltuieli, nici sursa eventuală de acoperire a lor.

Evaluarea de fond a coruptibilităţii

8. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale.

9. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului nu rezultă expres prejudicierea anumitor categorii de persoane.

10. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei.

11. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Majoritatea formulărilor conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative. Cu toate acestea, proiectul conţine anumite noţiuni care nu au o definiţie în legislaţie sau proiect, formulări lingvistice ambigui etc.

12. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul propune introducerea noilor atribuţii de desfăşurare a activităţilor operative de investigaţii de către procuratură, precum şi concretizarea atribuţiilor investigatorilor sub acoperire.

13. Analiza detaliată a coruptibilităţii şi a altor riscuri ale prevederilor proiectului

 

Nr.

Art.

Text

Obiecţia

Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri

Recomandarea

1.

Art. II, pct.2, art.135 alin.(1) CPP

la alineatul (1), textul după cuvintele "în cauzele cu privire la" se substituie cu textul "pregătirea, săvîrşirea unei infracţiuni prevăzute în articolele: ... 345 alin. (1), ...din Codul penal ...

Art.345 Cod penal prevede infracţiunea de "Pierderea documentelor ce conţin secrete de stat". Reieşind din faptul că acţiunea de pierdere, în sensul legii penale, poate fi săvîrşită doar prin neglijenţă, este neclar motivul indicării acesteia în lista infracţiunilor pentru care se aplică interceptarea comunicărilor în vederea stabilirii faptului "pregătirii" şi "săvîrşirii" acesteia.

Coruptibilitate

Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

Excluderea referinţei la acest articol din norma propusă a proiectului.

2.

Art. II, pct.6, art.2745 alin.(1) a CPP

(1) Experimentul operativ este o acţiune de investigaţii prin care se realizează verificarea şi completarea informaţiei despre săvîrşirea sau pregătirea săvîrşirii infracţiunilor ... şi constă în crearea situaţiilor şi circumstanţelor caracteristice pentru activitatea cotidiană a persoanei supuse verificării, în scopul depistării intenţiei criminale şi documentării comportării ei în aceste circumstanţe, dacă sînt temeiuri de a presupune că:

a) persoana anterior a comis acţiuni criminale şi se pregăteşte să mai comită sau a început săvîrşirea infracţiunii;

...

Definiţia "experimentului operativ" prin care investigatorul creează situaţii şi circumstanţe caracteristice pentru activitatea cotidiană a persoanei supuse verificării pentru a-i stabili şi documenta pe această cale intenţia criminală reprezintă practic o legalizare a instigării la săvîrşirea infracţiunii, precum şi a acţiunilor colaboratorilor organelor de drept în calitate de agenţi provocatori, în sensul jurisprudenţei CEDO, chiar dacă provocarea este interzisă în alin.(2) al aceluiaşi articol.

Astfel, cu ocazia examinării cauzei Teixeira î./ Portugaliei, Curtea reţine în par.32 al hotărîrii sale din 9 iunie 1998 următoarele: "Trebuie să se facă o deosebire dintre cazurile în care acţiunile agentului sub acoperire creează intenţia criminală ce nu a existat anterior..." (provocare) "...şi cazurile în care făptuitorul avea deja predispoziţia de a săvîrşi infracţiunea." (experiment operativ).

Într-o altă cauză recentă Ramanauskas î./ Lituaniei Curtea interpretează pentru prima dată noţiunea de "instigare", reţinînd în par.55 al hotărîrii sale din 5 februarie 2008 următoarele: "Instigarea de către politie are loc atunci cînd ofiţerii implicaţi - fie membri ai forţelor de securitate fie persoane acţionînd in baza instrucţiunilor date de către aceştia - nu se limitează la investigarea activităţilor infracţionale intr-o maniera pasiva, ci exercita presiuni asupra persoanei in cauza in sensul determinării către comiterea unei infracţiuni, care in mod normal nu ar fi fost comisa, cu scopul obţinerii de probe si acuzării".

Mai mult decît atît, în lit. a) a acestui alineat nu este clar ce se subînţelege prin expresia "persoană care anterior a comis acţiuni criminale":

1) persoană anterior condamnată; sau

2) persoană care a avut în trecut calitatea procesuală de bănuit/învinuit/inculpat?

Considerăm inaplicabile ambele interpretări posibile ale acestei expresii. Avînd în vedere orientarea anunţată anticorupţională al acestui proiect, este lipsită de logică interpretarea "persoanei care anterior a comis acţiuni criminale" ca fiind anterior condamnată, deoarece aceasta, de regulă, ar trebuie să aibă calitatea de funcţionar public, iar deţinerea funcţiei publice este incompatibilă cu existenţa antecedentelor penale nestinse în privinţa persoanei. Pe de altă parte, interpretarea aceluiaşi subiect ca persoană care în trecut a avut calitatea procesuală de bănuit/învinuit/inculpat este lipsită de relevanţă juridică procesuală, avînd în vedere principiul fundamental al unui proces echitabil de prezumţie a nevinovăţiei.

Pe de altă parte, dacă în privinţa acestei persoane există sesizări cu privire la pregătirea sau săvîrşirea unei infracţiuni, aplicarea experimentului operativ după cum este definit în proiect devine o posibilitate plauzibilă.

Coruptibilitate

Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Concurenţa normelor de drept

Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului

Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive


Expunerea alin.(1) lit. a) în următoarea redacţie:

"(1) Experimentul operativ este o acţiune de investigaţii prin care se realizează verificarea şi completarea informaţiei despre săvîrşirea sau pregătirea săvîrşirii infracţiunilor prevăzute în alineatul (1) al articolului 135 al prezentului cod şi constă în verificarea datelor şi informaţiilor referitoare la pregătirea sau săvîrşirea infracţiunii de către persoana în privinţa căreia există bănuiala rezonabilă privind implicarea în asemenea activităţi,atunci cînd:

a) în privinţa persoanei au existat sau există informaţii despre pregătirea sau săvîrşirea infracţiunii;"

În cazul acceptării acestei recomandări, lit. b) şi c) urmează a fi păstrate în versiunea propusă în proiect.

3.

Art. II, pct.6, art.2745 alin.(2) a CPP

În cadrul experimentului operativ se interzice de a provoca acţiunile persoanei supuse verificării, de influenţat asupra ei prin violenţă, ameninţări, şantaj sau de folosit de starea ei de neputinţă.

Noţiunea de "provocare" nu este definită în legislaţia procesuală şi nici în proiect, motiv din care interpretarea acestei interdicţii va fi cel puţin neuniformă, dacă nu abuzivă.

Coruptibilitate

Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului


Se recomandă completarea acestui alineat în final cu o definiţie a noţiunii de "provocare". În acest sens, poate fi utilizată jurisprudenţa CEDO invocată în p.2 din acest tabel la secţiunea "Obiecţii". Pentru aceasta, se recomandă următoarea formulare ce are în vedere specificul legislaţiei naţionale în vigoare: "Provocarea este presiunea făcută de către colaboratorii organelor care exercită activitatea operativă de investigaţii sau persoanele care colaborează în mod confidenţial cu aceştia în sensul determinării persoanei supuse verificării la comiterea unei infracţiuni pe care aceasta, în mod normal, nu ar fi comis-o, cu scopul obţinerii probelor, fără a se limita la investigarea activităţilor infracţionale într-o maniera pasivă."

4.

Art. II, pct.6, art.2745 alin.(12) a CPP

Dacă experimentul operativ se finalizează cu fixarea deschisă a acţiunii criminale a persoanei supuse verificării, se întocmeşte un proces-verbal în prezenţa persoanei verificate, în condiţiile prevăzute de articolele 163 şi 260 ale Codului de procedură penală şi care constituie mijloc de probă în condiţiile prevăzute în titlul IV al părţii generale a prezentului Cod.

Nu este clar ce se are în vedere prin expresia "fixare deschisă a acţiunii criminale", deoarece legislaţia în vigoare nu defineşte o asemenea noţiune. Cu toate acestea, se poate presupune că în acest alineat se are în vedere situaţia în care experimentul operativ se soldează cu succes, fiind urmat, spre exemplu, de fixarea audio/video, cercetarea la faţa locului, percheziţie etc. făcute în cadrul reţinerii în flagrant a persoanei supuse verificării, atunci cînd documentarea în privinţa acestei persoane trece din faza secretă în deschisă.

Pe de altă parte, nu este clară procedura prin care se fixează rezultatele experimentului operativ dacă acesta eşuează.

Mai mult decît atît, reieşind din jurisprudenţa CEDO invocată în cadrul acestui raport de expertiză, rezultatele pozitive ale experimentului operativ nu pot constitui unicul mijloc de probă pentru acuzarea sau condamnarea persoanei.

Coruptibilitate

Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului


Se propune reformularea acestui alineat după cum urmează: "Rezultatele experimentului operativ se fixează într-un proces verbal întocmit în condiţiile prevăzute de articolele 163 şi 260 ale Codului de procedură penală. În cazul reuşitei experimentului operativ întocmirea procesului verbal se face în prezenţa persoanei supuse verificării. Procesul verbal întocmit reprezintă mijloc de probă în condiţiile prevăzute în titlul IV al părţii generale a prezentului Cod, însă nu poate fi unicul mijloc de probă pentru acuzarea şi condamnarea persoanei."


Concluzii

14. În concluzie, constatăm că proiectul supus expertizei este un proiect întemeiat, care urmează recomandarea ii. conţinută în paragrafele 91 şi 28 ale Raportului de evaluare a Moldovei de către GRECO în cadrul ciclului doi de evaluare, din 13 octombrie 2006: "de a consolida mijloacele anchetatorilor şi procurorilor în sfera luptei contra corupţiei, de a creşte eficacitatea şi rapiditatea anchetelor financiare, inclusiv în cadrul dosarelor cu rezonanţă din punct de vedere politic şi economic şi de a recurge mai sistematic la anchete patrimoniale".

Cu toate acestea, proiectul este afectat de un şir de elemente de coruptibilitate, cum ar fi utilizarea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect, formulări ambigui care admit interpretări abuzive, lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative utilizate în cadrul procesului penal şi limitarea neîntemeiată a drepturilor omului.

O atenţie deosebită merită propunerea modalităţii de reglementare a experimentului operativ, deoarece în versiunea propusă de autorii proiectului acesta poate fi încadrat de către Curtea Europeană pentru Drepturile Omului ca o legalizare a provocării, adică a instigării la comiterea infracţiunilor din partea colaboratorilor sub acoperire (agenţi provocatori). Fiind o măsură de investigaţii operative acceptată în practica internaţională, experimentul operativ necesită o reglementare mai atentă, astfel încît să fie exclusă posibilitatea interpretării acestuia contrar prescripţiilor conţinute în jurisprudenţa CEDO. În acest sens, este binevenită şi definirea expresă în proiect a noţiunii de "provocare".


Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei




 

 

Rapoarte de expertiză

Expertiză coruptibilitătii legislației
nr.723 din 18 August 2016
Raport de expertiză la proiectul Legii privind modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal – art.55, 60, 64, ș.a.; Codul de procedură penală – art.132'8; ș.a.) (sancțiuni disuasive pentru infracțiunile de corupție)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei

Din perspectiva drepturilor omului
nr.165 din 25 Ianuarie 2017
Raport de expertiză la proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.284-XV din 22.07.2004 privind comerțul electronic (art.1, 2, 3, ș.a.)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei


Ghid pentru justitiabili

 

Fair-play

 



SELDI