Renuntarea la libertate inseamna renuntarea la conditia de a fi om, tradarea atat a drepturilor umanitatii, cat si chiar a obligatunilor acesteia. Jean Jacques Rousseau

Expertiza proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Armonizarea legislaţiei la standardele internaţionale în domeniul drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

11 Noiembrie 2013

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la Avocatul poporului

(înregistrat în Parlament cu numărul 371 din 19 Septembrie 2013)


În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a vulnerabilității proiectului Legii cu privire la Avocatul poporului prin prisma drepturilor omului.



Evaluarea generală


1. Autorul proiectului este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Justiţiei , ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul actului (potrivit proiectului și/sau notei informative). Potrivit notei informative scopurile proiectului sunt următoarele:
1. Redenumirea "avocatului parlamentar" în "avocatul poporului", (în continuare AP) pentru a evita confuziile în rândul populației cu privire la rolul acestei instituții în apărarea drepturilor omului.

2. Modificarea procedurii de selectare și numire a AP, prin instituirea unor reguli cu privire la concursul de selectare a candidaților și a procedurii de numire în funcție. Succesul instituției depinde în mare măsură de abordarea adecvată a chestiunii ce ține de numirea AP în funcție și a procesului de selectare a candidaților. Astfel, potrivit noilor reglementări, concursul de selectare va fi considerat valabil dacă se vor înscrie cel puţin trei candidaţi, iar candidatul ales de Parlament va trebui să acumuleze nu mai puţin de 2/3 din voturile deputaţilor, fapt ce garantează acordul politic indispensabil susţinerii unui candidat. În plus, procedura de alegere se propune a fi una de maximă transparenţă, în condiţiile în care CV-le candidaţilor urmează a fi afişate pe site-ul Parlamentului, iar dezbaterile cu participarea reprezentanţilor societăţii civile şi a candidaţilor se propun a fi publice.

3. Prelungirea perioadei mandatului AP de la 5 la 7 ani, iar un AP nu va putea deţine două mandate consecutive. Un astfel de aranjament se consideră a fi o garanţie crucială a independenţei AP şi va contribui la evitarea acuzaţiilor că maniera de activitate şi opiniile sau recomandările acestuia sunt dictate de eforturile de a câştiga favoarea politicienilor şi de a asigura realegerea sa pentru un alt mandat.

4. Reglementarea garanţiilor sociale ale avocatului poporului, care să corespundă celor stabilite pentru persoanele care deţin funcţii de demnitate publică, suplimentate de garanţiile oferite unui judecător. Menirea acestora şi asigurarea protecţiei de stat este de a oferi siguranţă şi stimul pentru activitatea AP. În plus, aceste elemente ar contribui la sporirea valorii faţă de această instituţie pe fundalul altor instituţii şi organe de stat.

5. Consolidarea capacităţilor funcţionale ale Centrului pentru Drepturile Omului, prin transformarea acestuia în Oficiul AP, administrat de către Secretarul general, care va fi responsabil de gestionarea mijloacelor bugetare ale Oficiului, angajarea personalului, aprobarea statului de personal al Oficiului, aplicarea sancţiunilor disciplinare, alte funcţii administrative, pe care le va exercita în coordonare cu AP.

6. Dezvoltarea prevederilor actuale referitoare la Mecanismul naţional de prevenire a torturii, prin definirea mai detaliată a atribuţiilor Consiliului pentru prevenirea torturii, stabilirea modului de constituire şi componenţa acestui organ colegial, asigurarea finanţării prin linie bugetară separată.

7. Un aspect destul de important care prin sine reflectă esenţa modificărilor operate vizează organizarea internă a instituţiei ombudsmanului şi anume instituirea unui singur avocat al poporului, avînd un adjunct specializat în protecţia drepturilor copilului - avocatul pentru protecţia drepturilor copilului. Deşi la acest capitol au existat mai multe propuneri, Ministerul Justiţiei, în calitate de autor, susţine anume această formulă.

8. Independenţa şi imunitatea AP, se impune a fi una din garanţiile cele mai importante ale acestei instituţii, se menţionează că actualele prevederi se propun a fi dezvoltate, prin menţionarea expresă a faptului că AP nu poate fi persecutat sau tras la răspundere pentru acţiunile sau opiniile exprimate în exercitarea mandatului. În plus, se prevede ca urmărirea penală împotriva AP poate fi pornită doar de către Procurorul General, fapt ce adaugă o valoare suplimentară acestei instituţii în raport cu celelalte instituţii ale statului.

9. Independenţa financiară faţă de Guvern: noile prevederi garantează că Oficiul AP dispune de buget propriu, parte a bugetului de stat, care se aprobă de Parlament, iar toate reducerile de cheltuieli pot fi operate numai prin Hotărîre a Parlamentului. Se propune ca mecanismul naţional de prevenire a torturii să aibă o linie bugetară separată în cadrul bugetului Oficiului AP, ceea ce corespunde angajamentelor asumate de Republica Moldova prin aderarea la instrumentele internaţionale privind combaterea torturii, în special Protocolul Opţional la Convenţia împotriva torturii şi altor tratamente crude, inumane sau degradante.

10. Transparenţa rezultatelor activităţii acestei instituţii: raportul despre respectarea drepturilor omului în Republica Moldova pentru anul precedent să fie prezentat personal de către AP, în termen de pînă la 3 luni din data înaintării acestuia Parlamentului, iar în urma audierilor să fie adoptată o hotărîre. Raportul urmează să conţină un capitol separat privind respectarea drepturilor copilului şi un capitol ce vizează prevenirea torturii.


4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei conține o argumentare suficientă a promovării proiectului. Nota informativă la proiect conţine o serie de argumente detaliate în sprijinul ideilor ce stau la baza proiectului.

5. Sfera de reglementare a proiectului corespunde următoarelor domenii/drepturi:

Drepturi garanții:
Dreptul la petiționare (art. 52 din Constituția RM)
Dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică la restabilirea dreptului încălcăt în declarații (art. 53 din Constituția RM)
Dreptul cetățenilor Republicii Moldova la protecția din partea statului (art. 18 din Constituția RM)



Evaluarea de fond a proiectului


6. Respectarea principiului transparenței este asigurată suficient. Proiectul actului legislativ și nota informativă supus expertizei sunt plasate pe site-ul Ministerului Justiției, www.justice.gov.md. Considerăm că, în acest fel, se respectă principiul transparenței procesului legislativ.


7. Respectarea principiului participării este asigurată suficient. Considerăm că, proiectul de act normativ supus expertizei nu impune evaluarea respectării principiului participării, corespunzător acest punct este inaplicabil.


8. Respectarea principiului responsabilizării nu este asigurată. Considerăm că, proiectul supus expertizei conţine, în parte, prevederi tacite, care permit monitorizarea instituţiei publice, a politicilor elaborate de acestea şi să instituie un mecanism pentru luarea în consideraţie a rezultatelor monitorizării.

În particular, prevederile art. 5 - 8 din Proiect reglementează următoarele aspecte: mandatul AP, condiții de eligibilitate, selectarea candidaților, procedura de numire, etc. Având în vedere că, informația despre organizarea și desfășurarea concursului urmează a fi plasata pe pagina web; ca comisia parlamentara speciala, art. 7 alin. 6) din Proiect, organizează dezbateri publice cu participarea obligatorie a reprezentanților societății civile, informația urmând a fi plasata pe pagina web; etc., considerăm că exista, în parte, mecanisme pentru luarea în considerare a rezultatele monitorizării selectării candidaților la funcția de AP.

În același timp observăm că, proiectul nu conține prevederi exprese care să oblige autoritatea să facă publice rezultatele supravegherii procedurii de selectare a candidaților la funcția de AP.

În ceea ce privește monitorizarea exercitării atribuțiilor avocatului poporului, proiectul conține reglementări privind prezentarea Raportului despre respectarea drepturilor omului în Moldova, care urmează a fi publică pe pagina web și în Monitorul Oficial (ar. 29 alin. 1) și alin. 4)). În continuare, proiectul prevede prezentarea raportului respectiv în Parlament, cu audieri. Drept consecință, proiectul nu conține prevederi exprese care să permită monitorizarea activității AP şi nu instituie un mecanism pentru luarea în consideraţie a rezultatelor monitorizării.


9. Nivelul de corespundere a proiectului/actului normativ normelor constituționale. Proiectul/actul normativ este conform Constituției.


10. Nivelul de corespundere a proiectului/actului normativ legislației corelative. Proiectul/actul normativ este conform legislației corelative.


11. Nivelul de corespundere a proiectului/actului normativ standartelor internaționale. Proiectul/actul normativ este conform parțial standardelor internaționale. Potrivit prevederilor art. 14 alin. 4) din Proiect, pot constitui temeiuri pentru revocarea AP și acțiunile neconforme cu statutul de AP. În această privință considerăm că, în lumina comentariilor Secretariatului Comisiei de la Veneția la Recomandarea nr. 1615 (2003) a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei privind instituția ombudsmanului, este important de a stabili clar și exhaustiv temeiurile revocării AP și ca AP să dispună de căi de atac, în fața instanțelor constituționale sau administrative, a chestiunii revocării acestuia. Or, actuala redacție a prevederii respective lasă loc de interpretări a temeiurilor de revocare a AP.

În continuare, potrivit prevederilor art. 11 alin. 1) lit. f) AP are dreptul să reprezinte persoane și în fața instanțelor de judecată. În această privință reiterăm comentariile Comisarului pentru DO, la Recomandarea nr. 1615 (2003) a AP CoE privind instituția ombudsmanului, potrivit căreia mandatul AP trebuie să excludă dreptul de a intenta proceduri judiciare, având în vedere rolul primar de mediator; și/sau de supraveghere a bunei funcționări a justiției, și, drept consecință, acest drept poate coliziona cu principiul egalității armelor.


12. Nivelul de corespundere a proiectului/actului normativ jurisprudenței Curții Constutiționale. Nu există jurisprudență a Curții Constituționale în domeniul de reglementare a proiectului de act normativ expertizat.


13. Nivelul de corespundere a proiectului/actului normativ jurisprudenței CtEDO. Proiectul/actul normativ este conform parțial jurisprudenței CtEDO. Definiția privării de libertate din prezentul Proiect nu include toate situațiile care, în lumina jurisprudenței Curții de la Strasbourg, sunt protejate de Convenție, în temeiul articolului 5.


14. Impactul proiectului/actului normativ prin prisma drepturilor omului. Proiectul/actul normativ respectă drepturile/libertățile. Proiectul actului normativ respectă drepturile/libertățile.


15. Impactul gender al proiectului. Proiectul/actul normativ este gender neutru.


16. Analiza detaliată a textului proiectului.


Nr. Articol Text Obiecţii Factorii de vulnerabilitate Recomandări

1

11 alin. (1) lit. f); 16 alin. (6); 25 alin. (1) lit. a); 25 alin. (2)

Art. 11. Drepturile avocatului poporului

(1) În exercitarea mandatului său, Avocatul poporului are dreptul:

...

f) - să reprezinte persoanele sau grupurile de persoane în fața autorităților publice și instanțelor de judecată în cazurile complexe ce țin de drepturile omului sau de interes public.

Art. 16. Atribuţiile adjunctului Avocatului poporului pentru protecţia drepturilor copiilor

...

(6) În scopul apărării drepturilor și libertăților copilului, avocatul poporului pentru drepturile copilului poate înainta acțiuni în instanțele judecătorești.

Art. 25. Acţiunile procesuale ale Avocatului poporului

(1) În baza rezultatelor examinării sesizării, Avocatul poporului este în drept:

a) să adreseze în instanța de judecată o cerere în apărarea intereselor petiționarului;

...

(2) Avocatul poporului este în drept să înainteze o acţiune în instanţa de judecată în legătură cu faptele depistate de încălcare în masă sau gravă a drepturilor şi libertăţilor omului. Cererea de chemare în judecată depusă de către avocatul poporului este scutită de taxa de stat.

În această privință reiterăm comentariile Comisarului pentru Drepturile Omului, la Recomandarea nr. 1615 (2003) a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei privind instituția ombudsmanului, potrivit căreia mandatul AP trebuie să excludă dreptul de a intenta proceduri judiciare, având în vedere rolul primar de mediator; și/sau de supraveghere a bunei funcționări a justiției, și drept consecință, acest drept poate coliziona cu principiul egalității armelor.

Scutirea de la plata taxei de stat, de asemenea, poate crea un dezechilibru între părțile litigante.

Vulnerabilitate
Prevederi necorespunzătoare standardelor internaţionale;

Excluderea dreptului Avocatului Poporului să reprezinte interesele persoanelor în fața instanțelor de judecată.

2

11 alin. (2)

În sensul prezentei legi, noțiunea de privare de libertate se definește ca orice formă de plasare a persoanei într-un loc de detenţie de stat sau privat, la ordinul oricărui organ judiciar, administrativ sau al altui organ, în calitate de pedeapsă, sancţiune, măsură procesuală de constrîngere, măsură de siguranţă, precum şi ca rezultat al dependenţei faţă de o îngrijire acordată sau în baza oricărui alt motiv, loc pe care persoana respectivă nu are dreptul să-l părăsească din proprie iniţiativă.

Definiția privării de libertate din prezentul Proiect nu include toate situațiile care, în lumina jurisprudenței Curții de la Strasbourg, sunt protejate de Convenție, în temeiul articolului 5, libertatea și siguranța persoanei.

Vulnerabilitate
Prevederi necorespunzătoare standardelor internaţionale;

Facând abstracție de la redacția actuală a definiției respective şi având în vedere "caracterul viu" a instrumentului CEDO, ceea ce presupune interpretarea prevederilor Convenției, în lumina condițiilor sociale actuale, considerăm oportun eliminarea definiției respective din Proiect, urmând ca chestiunea respectivă să fie determinată în dependență de evoluția în această privință a jurisprudenței Curții de la Strasbourg.

3

13 alin. (1); 15 alin. (8)

Art. 13. Protecţia de stat şi garanţiile sociale

(1) Avocatul poporului, membrii familiei lui şi averea lor se află sub protecţia statului. La cererea avocatului poporului, organele afacerilor interne sînt obligate să ia măsurile de rigoare pentru asigurarea securităţii lui şi a membrilor familiei sale, integrităţii bunurilor acestora.

...

Art. 15. Adjuncții Avocatului poporului

...

(8) Adjuncții Avocatului poporului se bucură de protecție de stat și garanții sociale în conformitate cu prevederile art. 13.

...

Nu este clar raționamentul în spatele prevederii respective, or toate persoanele care se află sub jurisdicția Republicii Moldova, trebuie să beneficieze, în egală măsură, de protecția statului și, drept consecință, organele afacerilor interne sunt obligate să reacționeze la sesizările privind asigurarea securității.

Vulnerabilitate
Prevederi discriminatorii;

Să fie excluse prevederile declarative.

4

14 alin. (1) lit. f)

Mandatul Avocatului poporului încetează în caz de pronunțarea unei sentințe irevocabile de condamnare.

Potrivit art. 6 alin. 2 din Proiect, nu poate candida persoana la funcția de AP, care are antecedente penale, inclusiv stinse, pentru săvârșirea cu intenție a unei infracțiuni. Corespunzător prevederile art. 13 alin. 2 sunt inconsistente prevederilor art. 6 alin. 2, în particular, accederea în funcția AP este condiționată de lipsa antecedentelor penale pentru infracțiuni săvârșite cu intenție, pe când încetarea mandatului este determinată, printre altele, de pronunțarea unei sentințe de condamnare pentru toate infracțiunile.

Vulnerabilitate
Prevederi care limitează drepturile/libertăţile;

Racordarea prevederilor art. 6 alin. 2 cu prevederille art. 13 alin. 2.

5

14 alin. (4); 15 alin. (6)

Art. 14 - Pot constitui temeiuri pentru revocarea AP și acțiuni neconforme cu statutul de AP. Art. 15 - Activitatea adjuncților Avocatului Poporului încetează în condițiile art. 14.

În această privință considerăm că, în lumina comentariilor Secretariatului Comisiei de la Veneția la Recomandarea nr. 1615 (2003) a AP CoE privind instituția ombudsmanului, este important de a stabili clar și exhaustiv temeiurile revocării AP și că AP să dispună de căi de atac, în fața instanțelor constituționale sau administrative, a chestiunii revocării acestuia. Or, actuala redacție a prevederii respective lasă loc de interpretări a temeiurilor de revocare a AP.

Vulnerabilitate
Prevederi necorespunzătoare standardelor internaţionale;

Stabilirea unor temeiuri clare și exhaustive de revocare a Avocatului Poporului.
Introducerea dreptului de contestare, în fața instanțelor administrative sau constituționale, a chestiunii revocării Avocatului Poporului.

6

15 alin. (5) și (6)

Concursul [pentru funcțiile de Adjuncții AP] este organizat de Avocatul poporului....

Avocatul poporului selectează candidații care corespund condițiilor de eligibilitate și îi prezintă Plenului Parlamentului.

... Revocarea din funcție a adjuncților se adoptă de Parlament la inițiativa Avocatului poporului.

Deşi Proiectul prevede că concursul pentru funcțiile de Adjuncți ai AP urmează a fi organizat cu respectarea prevederilor art. 7, alin. (2) - (4) și (8), totuși, în final Adjuncții sunt selectați de Avocatul poporului și inițiativa de revocare din funcție a acestora aparține Avocatului poporului. Această abordare lasă loc pentru desemnarea, în final, a unor persoane loiale Avocatului poporului, care, în anumite cazuri, pot fi revocați, tot la inițiativa poporului.

Vulnerabilitate
Omisiune/ignorare a drepturilor/libertăţilor;

Selectarea Adjuncților Avocatului poporului să fie realizată de către membri ai Comisiei drepturile omului și relații interetnice și Comisiei juridice, numiri și imunități.

7

18 alin.(1)

Avocatul poporului examinează sesizările cetățenilor ... ale căror drepturi și libertăți se presupune că au fost încălcate de Republica Moldova.

În practica internațională se operează cu termenul "pretinsă" încălcare, noțiune mai potrivită în acest context. În același timp, formularea "drepturi și libertăți ... au fost încălcate de Republica Moldova", este eronată, or drepturile și libertățile sunt, de fapt, încălcate de reprezentanții autorităților publice, etc.

Vulnerabilitate
Prevederi necorespunzătoare standardelor internaţionale;

Substituirea termenului "presupune", cu termenul "pretinde".

8

19 alin. (1)

Sesizarea adresată Avocatului poporului se depune până la expirarea unui an din ziua încălcării presupuse a drepturilor sau libertăților petiționarului.

Considerăm inoportună instituirea unui termen limită pentru adresarea unei sesizări Avocatului poporului, fie racordarea acestuia la termenele generale de prescripție prevăzute de legislația în vigoare.

Vulnerabilitate
Omisiune/ignorare a drepturilor/libertăţilor;

Excluderea termenului limită pentru adresarea sesizărilor Avocatului poporului.

9

20 alin. (3)

Dacă sesizarea nu corespunde cerințelor specificate... ea se restituie fără examinare.

Considerăm că prevederile respective lasă loc pentru eventuala disconsiderare a adresărilor către Avocatul poporului.

Vulnerabilitate
Omisiune/ignorare a drepturilor/libertăţilor;

Excluderea prevederilor respective din Proiect.

10

23 alin. (4)

Dacă în urma examinării sesizării, s-a constatat că ...drepturile sau libertățile petiționarului nu au fost încălcate, avocatul poporului ia o decizie argumentată privind încetarea examinării sesizării.

Constatarea încălcării drepturilor sau libertăților este competența altor autorități, avocatului poporului îi revine, în această privință, sarcina să constate aparența încălcării, cu întreprinderea ulterioară a unor acțiuni de rigoare.

Vulnerabilitate
Omisiune/ignorare a drepturilor/libertăţilor;

Amendarea textului respectiv prin introducerea noțiunii de aparență de încălcare a drepturilor sau libertăților.

11

30 alin. (1)

În scopul asigurării protecţiei persoanelor împotriva torturi şi a altor tratamente sau pedepse crude, inumane sau degradante, pe lîngă Oficiul Avocatului poporului se creează un Consiliu pentru prevenirea torturii (în continuare Consiliu) în calitate de mecanism naţional de prevenire a torturii.

Având în vedere comptențele acestui Consiliu de a proteja persoanele împotriva relelor tratamente, considerăm oportun amendarea denumirii acestuia, în particular Consiliu pentru prevenirea torturii și relelor tratamente.

Vulnerabilitate
Prevederi necorespunzătoare standardelor internaţionale;

Amendarea denumirii Consiliului.




Concluzii

Concluzii privind compatibilitatea proiectului cu standardele internaţionale:

Potrivit prevederilor art. 14 alin. 4) din Proiect, pot constitui temeiuri pentru revocarea AP și acțiuni neconforme cu statutul de AP. În această privință considerăm că, în lumina comentariilor Secretariatului Comisiei de la Veneția la Recomandarea nr. 1615 (2003) a AP CoE privind instituția ombudsmanului, este important de a stabili clar și exhaustiv temeiurile revocării AP și că AP să dispună de căi de atac, în fața instanțelor constituționale sau administrative, a chestiunii revocării acestuia. Or, actuala redacție a prevederii respective lasă loc de interpretări a temeiurilor de revocare a AP.

În continuare, potrivit prevederilor art. 11 alin. 1) lit. f) AP are dreptul să reprezinte persoane și în fața instanțelor de judecată. În această privință, reiterăm comentariile Comisarului pentru Drepturile Omului, la Recomandarea nr. 1615 (2003) a AP CoE privind instituția ombudsmanului, potrivit căreia mandatul AP trebuie să excludă dreptul de a intenta proceduri judiciare, având în vedere rolul primar de mediator; și/sau de supraveghere a bunei funcționări a justiției, și drept consecință, acest drept poate coliziona cu principiul egalității armelor.

Factori de vulnerabilitate identificaţi: Riscul revocării AP pentru pretinsele acțiuni neconforme a acestuia cu statutul său; Lipsa unor temeiuri clare și exhaustive de revocare a AP; Lipsa unei garanţii exprese a accesului la justiție, constituțională sau administrativă, pentru verificarea chestiunii revocării AP.

Propuneri generale privind îmbunătăţirea proiectului prin prisma drepturilor omului şi egalităţii gender: eliminarea lacunelor nominalizate; stabilirea unor temeiuri clare și exhaustive de revocare a Avocatului Poporului; introducerea dreptului de contestare, în fața instanțelor administrative sau constituționale, a chestiunii revocării Avocatului Poporului; excluderea dreptului Avocatului Poporului să reprezinte interesele persoanelor în fața instanțelor de judecată.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei