Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză

Raport de expertiză nr.717

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



14 Iulie 2016

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a instrumentelor financiare

(înregistrat în Parlament cu numărul 250 din 06 Iunie 2016)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii cu privire la caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a instrumentelor financiare
.



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Banca Naţională, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Transparenţa decizională Potrivit art.7 din Legea privind transparența în procesul decizional nr.239-XVI din 13.11.2008, autorităţile publice sunt obligate, după caz, să întreprindă măsurile necesare pentru asigurarea posibilităţilor de participare a cetăţenilor, a asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, a altor părţi interesate la procesul decizional.

Proiectul, însoțit de nota informativă, este plasat pe web site-ul oficial al Parlamentului, Parlamentul respectînd, astfel, principiul transparenţei procesului legislativ. Totuși, pe pagina web a Parlamentului pot fi găsite doar avizele Ministerului Justiţiei și al Centrului Naţional Anticorupţie, opiniile altor autorități publice interesate (de ex. Comisiei Naționale a Pieței Financiare, Ministerului Finanțelor etc.) lipsind cu desăvîrșire.

În acest context, transparenţa promovării proiectului, la etapa actuală a procesului de examinare a acestuia în Parlament, pare a fi asigurată doar parțial.


4. Scopul promovării proiectului Proiectul Legii cu privire la caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a instrumentelor financiare are ca scop reducerea riscului sistemic asociat cu participarea la sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare, precum şi reducerea disfuncţionalităţilor sistemelor cauzate de intentarea procedurii de insolvabilitate asupra unui participant la aceste sisteme.

Acesta reglementează finalitatea decontărilor în sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare, efectele procedurii de insolvabilitate împotriva unui participant la sistem în ceea ce privește drepturile şi obligaţiile care decurg din sau în legătură cu participarea sa la un sistem, precum şi drepturile deţinătorilor de garanţii în cazul insolvabilităţii furnizorului de garanţii.

Potrivit Notei informative, elaborarea proiectului de lege contribuie la realizarea Planului naţional de armonizare a legislaţiei pentru anul 2014, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.28 din 22.01.2014 şi Planului naţional de acţiuni pentru implementarea Acordului de asociere Republica Moldova - Uniunea Europeană în perioada 2014-2016, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.808 din 07.10.2014.



Fundamentarea proiectului

5. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


6. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă În contextul prevederilor art.7 din Legea privind transparența în procesul decizional nr.239-XVI din 13.11.2008, potrivit cărora autorităţile publice sunt obligate, după caz, să întreprindă măsurile necesare pentru asigurarea posibilităţilor de participare a cetăţenilor, a asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, a altor părţi interesate la procesul decizional, termenul de cooperare cu societatea civilă a fost respectat, proiectul nefiind încă supus dezbaterilor în plenul Parlamentului, astfel încît subiecţii interesaţi au posibilitatea de a-şi exprima opiniile asupra conținutului acestuia.


7. Suficienţa argumentării. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei conține o argumentare suficientă a promovării proiectului. Intenţia autorilor este expusă clar, nota informativă conţinînd toate elementele unei fundamentări necesare proiectului de act legislativ, aşa cum prevede art.20 din Legea privind actele legislative nr.780/2001.


8. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

Potrivit notei de fundamentare, proiectul Legii cu privire la caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare transpune în legislaţia Republicii Moldova prevederile Directivei 98/26/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a titlurilor de valoare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene L 166 din 11 iunie 1998.

Necesitatea armonizării legislaţiei naţionale cu acquis-ul comunitar este determinată de transpunerea în practică a angajamentelor Republicii Moldova asumate în cadrul Acordului de Asociere cu Uniunea Europeană, Anexa XXVIII-A „Normele aplicabile serviciilor financiare”, la Capitolul 9 - Servicii financiare, din Titlul IV al Acordului de Asociere RM-UE, care prevede implementarea Directivei 98/26/CE în decurs de 3 ani de la intrarea în vigoare a Acordului.

Elaborarea proiectului Legii este, de asemenea, prevăzută de Planul naţional de armonizare a legislaţiei pentru anul 2014, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.28 din 22.01.2014 şi Planul naţional de acţiuni pentru implementarea Acordului de asociere Republica Moldova - Uniunea Europeană în perioada 2014-2016, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.808 din 7.10.2014.

Transpunerea cadrului comunitar cu privire la finalitatea decontărilor în sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare va contribui la dezvoltarea şi stabilitatea sistemului financiar din Republica Moldova şi va asigura compatibilitatea conceptului şi modelului de reglementare naţional cu conceptul şi modelul de reglementare a statelor membre ale Uniunii Europene.

În acest context, informația privind compatibilitatea proiectului de lege cu cadrul legal comunitar urma a fi inserată în Tabelul de concordanță, după modelul stabilit în anexa la Regulamentul privind mecanismul de armonizare a legislaţiei Republicii Moldova cu legislaţia comunitară, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.1345 din 24 noiembrie 2006 și utilizat pentru a demonstra compatibilitatea proiectului de lege naţional cu legislaţia comunitară, care însoţeşte în mod obligatoriu proiectul actului legislativ pe întreg parcursul circulaţiei sale, pînă la adoptarea sa de către Parlament.

De asemenea, potrivit prevederilor lit. d) alin. (2) al art. 23 din Legea privind actele legislative nr. 780-XV din 27 decembrie 2001, dosarul de însoțire a variantei finale a proiectului de act legislativ urma să cuprindă nota informativă care să conțină și rezultatele expertizei compatibilității cu legislația comunitară, precum și lista reglementărilor de referință ale legislației comunitare, informația în cauză lipsind de pe pagina oficială a Parlamentului. Totuși, în nota de fundamentare, autorul informează despre deținerea Declarației de compatibilitate la proiectul de lege menționat, obținut de la Centrul de armonizare a legislației (scrisoarea Centrului de armonizare a legislației nr. 122/06/15 din 16.09.2015), care a constatat că proiectul naţional a transpus corespunzător normele UE.

În acest context, tindem să credem că sunt ignorate și unele prevederi ale Instrucţiunii privind circulaţia proiectelor de acte legislative în Parlament, aprobată prin Hotărîrea Biroului permanent al Parlamentului nr. 30 din 07.11.2012, care prevăd că după includerea în procedură legislativă, proiectul de act legislativ și documentele conexe, în variantă electronică sau, după caz, pe suport de hîrtie, se transmit Direcției generale informațional-analitice, care asigură scanarea și plasarea tuturor documentelor şi informaţiilor parvenite (avize, expertize, rapoarte, co-rapoarte, sinteze, alte informații ce țin de etapa procedurală) pe marginea proiectului respectiv pentru a fi scanate și plasate pe pagina web oficială a Parlamentului. Ţinem să menţionăm că şi această condiţie imperativă a procesului de legiferare este totalmente ignorată.

Astfel, dosarul de însoţire trebuia să conţină Tabelul de concordanţă privind compatibilitatea proiectului de act legislativ cu legislaţia comunitară şi Declaraţia de compatibilitate. Din lipsa informaţiilor, nu cunoaştem dacă autorii sau Direcția generală informațional-analitică a Parlamentului nu au respectat aceste cerinţe legale, informația în cauză lipsind cu desăvîrșire de pe pagina oficială a Parlamentului.


9. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Potrivit notei de fundamentare, implementarea proiectului de lege nu implică costuri suportate de la bugetul de stat.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


10. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.

Proiectul de lege promovează interesele participanților (agent de decontare, casă de compensare etc.) la sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare.


11. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public. Însă, reieşind din faptul că în proiect au fost identificate unele deficienţe privitor la noţiunile utilizate în sistemul dat, la drepturile şi obligaţiile participanţilor la sistem etc., acesta ar putea prejudicia interesul subiecţilor sistemului în cauză.


12. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Anumite prevederi ale proiectului de lege sunt concurente cu unele prevederi ale legislaţiei, concurenţa normelor de drept fiind un factor al coruptibilităţii. Normele respective vor fi analizate mai detaliat în punctul 15 al prezentului Raport de expertiză.


13. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect nu sunt suficient de clare şi concise, exprimările nu întrunesc, în totalitate, rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, însă respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.

Potrivit rigorilor de tehnică legislativă, pentru asigurarea unei succesiuni logice a soluțiilor legislative preconizate și realizarea unei armonii interioare a actului normativ redactarea textului proiectului trebuie efectuată într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale și de ortografie.

Este interzisă folosirea neologismelor, dacă există un sinonim de largă răspîndire în limba română. În cazurile în care se impune folosirea unor termeni și expresii străine, se va alătura, dupa caz, corespondentul lor în limba română. Termenii de specialitate pot fi utilizați numai dacă sunt consacrați în domeniul de activitate la care se referă reglementarea. Redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înțelesul lor curent din limba română modernă, cu evitarea regionalismelor. Redactarea este subordonată dezideratului înțelegerii cu ușurință a textului de către destinatarii acestuia.

În limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni. Exprimarea prin abrevieri a unor denumiri sau termeni se poate face numai prin explicitare în text, la prima folosire.

Totodată, textul articolelor trebuie să aibă caracter dispozitiv, să prezinte norma instituită fără explicații sau justificări. În redactarea actului normativ, de regulă, verbele se utilizează la timpul prezent, forma afirmativă, pentru a se accentua caracterul imperativ al dispozitiei respective. Utilizarea unor explicații prin norme interpretative este permisă numai în măsura în care ele sunt strict necesare pentru întelegerea textului. Nu este permisă prezentarea unor explicații prin folosirea parantezelor.


14. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul stabileşte atribuţii ale Băncii Naționale a Moldovei și Comisiei Naționale a Pieței Financiare, proceduri administrative și chestiuni vizînd activitatea acestora.


15. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art. 2, 3 alin. (1) pct. 3), 6), 10)

Articolul 2. Domeniul de aplicare a legii

Prezenta lege se aplică oricărui sistem definit în conformitate cu art.3 alin.(1) pct.17), oricărui participant la un astfel de sistem, precum şi garanţiilor constituite în legătură cu participarea la un sistem sau cu operaţiunile Băncii Naţionale a Moldovei în cadrul exercitării atribuţiilor sale de bancă centrală.

Articolul 3. Noţiuni principale

(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie:

...

3) cont de decontare – un cont deschis la banca centrală, la un agent de decontare sau la o contraparte centrală, utilizat pentru depozitarea de mijloace băneşti sau instrumente financiare, precum şi pentru decontarea tranzacţiilor dintre participanţii la un sistem;

...

6) garanţie – orice activ care poate fi valorificat, inclusiv mijloace băneşti, instrumente financiare sau creanţe pecuniare (creanţe care decurg din contractele în temeiul cărora băncile, inclusiv băncile centrale, acordă credite), constituite ca obiect al unor contracte de gaj, repo sau al unor acorduri similare, în scopul garantării eventualelor drepturi şi obligaţii apărute în legătură cu participarea la un sistem sau care se constituie în favoarea Băncii Naționale a Moldovei;

...

10) ordin de plată – instrucţiune dată de un participant de a pune la dispoziţia unui destinatar o sumă de bani, prin înregistrarea acesteia în registrele unei bănci, ale băncii centrale, ale unei contrapărţi centrale sau ale unui agent de decontare, sau orice instrucţiune care antrenează asumarea sau executarea unei obligaţii de plată, aşa cum este aceasta definită de regulile de funcţionare a sistemului;

...

Potrivit art. (1) alin.(1) din Legea cu privire la Banca Națională a Moldovei nr. 548-XIII din 21 iulie 1995, Banca Naţională a Moldovei (denumirea echivalentă - Banca Naționala) este banca centrală a Republicii Moldova.

Art. 19 lit.e) din Legea privind actele legislative nr. 780-XV din 27 decembrie 2001 stabilește că terminologia utilizată în actul elaborat este constantă şi uniformă ca şi în celelalte acte legislative.

În acest sens, denumirea echivalentă utilizată la elaborarea proiectelor de acte normative pentru ”Banca Națională a Moldovei” va fi cea de ”Banca Națională”.

Coruptibilitate
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Revizuirea propunerilor legislative în condițiile obiecției formulate.

2

Art. 3 alin. (1) pct. 2)

Articolul 3. Noţiuni principale

(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie:

...

2) casă de compensare (clearing) – entitate care răspunde de calcularea poziţiei nete a instituţiilor, o eventuală contraparte centrală şi/sau un eventual agent de decontare;

...

Trebuie să menționăm că, noțiunea de casă de compensare (clearing) din proiect este reprodusă fidel din art. 2 lit. e)din Directiva 98/26/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 mai 1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a titlurilor de valoare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene LI66 din 11 iunie 1998.

Totuși, potrivit art.6 alin.(1) din Legea privind piaţa de capital nr.171 din 11 iulie 2012, noţiunea de clearing este definită drept conversie într-o singură creanţă netă sau obligaţie netă a creanţelor şi a obligaţiilor rezultate din ordinele de transfer, pe care un participant sau mai mulţi participanţi le emit în beneficiul unui participant sau al mai multor participanţi sau le primesc de la unul ori mai mulţi participanţi, avînd ca rezultat faptul că numai o singură creanţă netă poate fi exigibilă şi numai o singură obligaţie netă este datorată.

Mai mult, conținutul noţiunii de clearing din Legea nr. 171/2012, este echivalentă cu noţiunea de netting stabilită la art.3 alin. (1) lit.9) din proiect.

În acest context, utilizarea termenilor diferiţi cu referinţă la acelaşi fenomen poate provoca practici vicioase de interpretare a sensului normei, şi anume, tratarea ca fenomene diferite a aceluiaşi fenomen, din cauza numirii diferite a lui sau tratarea ca acelaşi fenomen a fenomenelor distincte din motivul confundării a două noţiuni diferite în textul reglementării. În rezultat, pot apărea abuzuri din partea exponenţilor sectoarelor şi public, şi privat.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Utilizarea termenilor diferiţi cu referinţă la acelaşi fenomen / aceluiaşi termen pentru fenomene diferite

Corelarea normelor concurente.

3

Art. 3 alin. (1) pct. 2), 9), 17)

Articolul 3. Noţiuni principale

(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie:

...

2) casă de compensare (clearing) – ...;

...

9) netting (calcularea pozițiilor nete) – ...;

...

17) sistemaranjament formal care îndeplineşte, cumulativ, următoarele condiţii: ...

...

(2) Pentru prevenirea riscului sistemic, prin derogare de la prevederile pct.17) alin.(1) din prezenta lege, după caz, poate fi desemnat ca sistem care intră sub incidenţa prezentei legi un aranjament formal între doi participanţi, alţii decît un posibil agent de decontare, o posibilă contraparte centrală, o posibilă casă de compensare (clearing) sau un posibil participant indirect.

Articolul 6. Finalitatea decontărilor

...

(4) Nici un act legislativ, act subordonat legii, nici o uzanţă privind anularea contractelor şi a tranzacţiilor încheiate înaintea momentului intentării procedurii de insolvabilitate, astfel cum este definit la art.9 alin.(1) din prezenta lege, nu pot conduce la anularea nettingului.

Potrivit prevederilor art. 19 din Legea nr.780/2001, textul proiectului de act legislativ se elaborează în limba de stat, cu utilizarea termenilor adecvaţi, compatibili cu cei utilizaţi în legislaţia comunitară, ori similari lor. La fel, pct.7 din Hotărîrea Guvernului cu privire la armonizarea legislaţiei Republicii Moldova cu legislaţia comunitară nr.1345 din 24.11.2006, prevede că la elaborarea proiectului de act normativ naţional urmează a fi respectată terminologia legislaţiei comunitare, utilizînd aceiași termeni pentru concepte similare.

În acest context, Directiva 98/26/CE tradusă în versiunea română, utilizează noțiunea de „casă de compensare” pentru cea de ”clearing”, de ”compensare” pentru cea de ”netting”, iar la noțiunea de ”sistem”, ”aranjamentul formal” este utilizat ca ”acord formal”.

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
Utilizarea termenilor diferiţi cu referinţă la acelaşi fenomen / aceluiaşi termen pentru fenomene diferite

Revizuirea noțiunilor utilizate în proiect.

4

Art. 3, 6, 8

Articolul 3. Noţiuni principale

(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie:

...

10) ordin de plată – instrucţiune dată de un participant de a pune la dispoziţia unui destinatar o sumă de bani, prin înregistrarea acesteia în registrele unei bănci, ale băncii centrale, ale unei contrapărţi centrale sau ale unui agent de decontare, sau orice instrucţiune care antrenează asumarea sau executarea unei obligaţii de plată, aşa cum este aceasta definită de regulile de funcţionare a sistemului;

...

13) participant­ – instituţie, contraparte centrală, agent de decontare, casă de compensare (clearing) sau operator de sistem. În conformitate cu regulile sistemului, acelaşi participant poate acţiona în calitate de contraparte centrală, de agent de decontare sau de casă de compensare (clearing) ori poate desfăşura parţial sau integral aceste activităţi;

...

Articolul 6. Finalitatea decontărilor

...

(5) Momentul intrării unui ordin de plată şi/sau a ordinului de transfer în sistem este definit prin regulile sistemului.

...

Articolul 1. Irevocabilitatea ordinelor de plată şi/sau a ordinelor de transfer

(1) Un ordin de plată şi/sau un ordin de transfer nu poate fi revocat de către un participant la sistem sau de către un terţ din momentul stabilit prin regulile sistemului respectiv.

(2) În cazul sistemelor interoperabile, fiecare sistem va stabili, în propriile reguli de sistem, momentul irevocabilităţii ordinelor de plată şi/sau ordinelor de transfer, astfel încît să asigure, pe cît posibil, coordonarea în această privinţă a regulilor tuturor sistemelor interoperabile în cauză. Cu excepția cazului în care regulile tuturor sistemelor care fac parte din sistemele interoperabile în cauză prevăd expres contrariul, regulile unui sistem cu privire la momentul irevocabilității ordinelor de plată și/sau ordinelor de transfer nu sînt afectate de nici una dintre regulile celorlalte sisteme cu care acesta este interoperabil.

Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect, care nu sînt explicaţi expres în textul reglementării şi care nu au o răspîndire uzuală largă ce le-ar conferi un sens comun unic şi uniform ar putea duce la apariţia practicilor diverse de interpretare a acestor termeni, practici care pot fi şi abuzive, în special atunci cînd autorităţile publice aplică norme ce conţin asemenea termeni. Cu toate acestea, menţionăm că de asemenea formulări defectuoase se pot prevala şi subiecţii de drept privat în egală măsură pentru a-şi promova interese nelegitime.

Coruptibilitate
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Definirea/concretizarea/explicarea noțiunilor utilizate în proiect.

5

Art. 3 alin. (1) pct. 17)

Articolul 3. Noţiuni principale

(1) În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie:

...

1) sistem – aranjament formal care îndeplineşte, cumulativ, următoarele condiţii:

...

c) este desemnat, potrivit criteriilor şi condiţiilor stabilite în reglementările emise în comun de Banca Naţională a Moldovei şi Comisia Naţională a Pieţei Financiare, ca sistem, după ce autoritatea competentă se asigură că normele de funcționare a sistemului sînt adecvate.

Nu este clar ce ”autoritate competentă” a avut în vedere autorul la elaborarea propunerii legislative în cauză.

Coruptibilitate
Nedeterminarea AP responsabile/subiectului la care se referă prevederea
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Concretizarea normei propuse.

6

Art. 3 alin. (2)

Articolul 3. Noţiuni principale

...

(2) Pentru prevenirea riscului sistemic, prin derogare de la prevederile pct.17) alin.(1) din prezenta lege, după caz, poate fi desemnat ca sistem care intră sub incidenţa prezentei legi un aranjament formal între doi participanţi, alţii decît un posibil agent de decontare, o posibilă contraparte centrală, o posibilă casă de compensare (clearing) sau un posibil participant indirect.

Normele care stabilesc derogări neîntemeiate instituie excepţii de la regula stabilită, în lipsa unor motive argumentate a necesităţii introducerii excepţiilor. Acestea sunt aidoma unor „portiţe legislative”, pe care „pot ieşi” funcţionarii publici pentru a nu da curs cererilor şi pretenţiilor legitime ale cetăţenilor. Pericolul coruptibilităţii acestui element constă, de obicei, în discreţia nejustificată a funcţionarului sau a autorităţii publice de a decide asupra aplicării derogării, ceea ce determină subiecţii privaţi să stimuleze pe cale coruptibilă respectivul funcţionar pentru a evita aplicarea excepţiei, de care poate depinde termenul modalitatea sau chiar posibilitatea de a-şi realiza dreptul sau interesul legitim.

Coruptibilitate
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate

Revizuirea normei derogatorii.

7

Art. 9

Articolul 1. Momentul intentării procedurii de insolvabilitate

(1) În sensul prezentei legi, se consideră moment al intentării procedurii de insolvabilitate pentru instituțiile autohtone, cu excepția celor menționate la art.3 alin.(1) pct.7) lit.d) din prezenta lege, momentul în care instanța judecătorească, Banca Națională a Moldovei sau altă autoritate publică competentă adoptă hotărîrea de intentare a procedurii de insolvabilitate prevăzută la art.3 pct.15) din prezenta lege.

(2) Autoritatea competentă indicată la alin.(1) din prezentul articol este obligată să comunice imediat prin fax, telefonogramă sau poștă electronică această hotărîre a Băncii Naţionale a Moldovei şi Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare. Obligaţia de notificare a fiecărei autorităţi menţionate se consideră îndeplinită numai dacă autoritatea care a expediat notificarea a primit de la respectiva autoritate confirmarea de primire a hotărîrii.

Autorul utilizează norme de blanchetă care transmit altor autorităţi, subiecţi, dreptul şi competenţa de stabili, în mod autonom, reglementări cu caracter normativ, reguli de comportament, interdicţii. Acestea contribuie la apariţia altor elemente cu risc puternic de coruptibilitate: lărgirea atribuţiilor discreţionare, stabilirea aleatorie a termenelor pentru prestarea serviciilor, cerinţe exagerate pentru realizarea unor drepturi etc.

Pentru a nu admite interpretări abuzive la implementare, urmează a fi concretizată autoritatea publică, pe lîngă instanţa judecătorească şi Banca Naţională a Moldovei, competentă de a adopta hotărîrea de intentare a procedurii de insolvabilitate.

Coruptibilitate
Norme de blanchetă
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Concretizarea normei propuse.

8

Art.12

Articolul 1. Protejarea drepturilor deţinătorilor de garanţii faţă de efectele insolvabilităţii participantului furnizor al garanției

...

(4) În cazul în care instrumentele financiare (inclusiv drepturile asupra instrumentelor financiare) sînt constituite ca garanţii în favoarea participanţilor, operatorilor de sistem şi/sau Băncii Naţionale a Moldovei, potrivit alin.(1), iar dreptul acestora (sau cel al oricărui mandatar, agent sau terţ care acţionează în numele şi pe contul lor) asupra instrumentelor financiare este înregistrat legal într-un registru, un cont sau sistem de depozitare centralizat al Republicii Moldova sau al altui stat, stabilirea drepturilor deţinătorilor respectivelor garanţii este reglementată, după caz, de legea Republicii Moldova sau de legea statului pe al cărui teritoriu a fost efectuată înregistrarea acestor drepturi.

Directiva 98/26/CE, reglementează protejarea drepturilor deţinătorilor de garanţii suplimentare faţă de efectele insolvabilităţii furnizorului, în contextul statelor membre ale Uniunii Europene. Astfel, potrivit art. 9 din directivă, stabilirea drepturilor unor astfel de entităţi în calitatea lor de deţinători de garanţii suplimentare aferente titlurilor de valoare este reglementată de legea acelui stat membru.

La art. 12 alin.(4) din textul proiectului de lege, legiuitorul a prevăzut că stabilirea drepturilor deţinătorilor respectivelor garanţii este reglementată, după caz, de legea Republicii Moldova sau de legea statului pe al cărui teritoriu a fost efectuată înregistrarea acestor drepturi. În situaţia dată, există posibilitatea ca prevederile proiectului de lege, în eventualitatea adoptării, să se răsfrîngă nu numai asupra statelor membre al spaţiului economic european, dar şi asupra altor state.

Coruptibilitate
Norma discreționară

Analiza suplimentară a normei în cauză, prin prisma analizei expuse mai sus și a prevederilor Directivei 98/26/CE.

9

Art. 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13

Art. 3 alin. (1) pct. 12), 13), 14), 16;

Art. 3 alin. (2);

Art. 5;

Art. 6 alin. (3);

Art. 7 alin. (1), (2);

Art. 8 alin. (1);

Art. 12 alin. (2);

Art. 13 alin. (4).

Autorul utilizează expresii de genul „este în drept”, „poate” la elaborarea acestui proiect de lege.

Determinarea competenţei după formulă „este în drept”, „poate” este o modalitate coruptibilă de determinare a competenţelor doar cînd formulează ca drepturi, obligaţiile/îndatoririle autorităţilor şi funcţionarilor publici.

Coruptibilitatea acestui element rezidă în discreţia funcţionarilor care apare în cazul utilizării unor asemenea determinări permisive ale competenţelor lor, care urmau a fi stabilite de o manieră imperativă. Această discreţie poate fi folosită în mod abuziv de către funcţionar pentru a nu-şi executa obligaţiile sale legale tocmai în virtutea caracterului permisiv al formulării competenţelor sale.

Riscul de coruptibilitate a acestor norme creşte în cazul în care lipsesc criterii pentru a stabili în ce cazuri funcţionarul „este în drept” sau „poate” şi în ce cazuri este în drept şi poate să nu-şi realizeze competenţele.

Coruptibilitate
Determinarea competenţei după formula "este în drept", "poate" ş.a.

Revizuirea normelor potențial coruptibile.





Concluzii

În concluzia prezentului raport de expertiză, menţionăm următoarele:

- proiectul Legii cu privire la caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăți și de decontare a instrumentelor financiare, potrivit notei de fundamentare, are drept scop reducerea riscului sistemic asociat cu participarea la sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare, precum şi reducerea disfuncționalităților sistemelor cauzate de intentarea procedurii de insolvabilitate asupra unui participant la aceste sisteme;

- nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei conține o argumentare suficientă a promovării proiectului, intenţia autorilor fiind expusă clar, aceasta conţinînd toate elementele unei fundamentări necesare proiectului de act legislativ, aşa cum prevede art.20 din Legea privind actele legislative nr.780/2001;

- remarcăm lipsa Declaraţiei de compatibilitate şi Tabelului de concordanță privind compatibilitatea proiectului de lege cu cadrul legal comunitar, fiind nerespectate unele cerinţe imperative ale legislaţiei, obligatorii la elaborarea unui proiect de act legislativ, care pot fi apreciate ca un risc de coruptibilitate, de care subiecţii cu drept de iniţiativă legislativă nu fac uz în argumentarea opţiunilor legislative propuse;

- proiectul Legii este compatibil parțial legislației naţionale, unele dintre prevederile proiectului de lege fiind însă neclare și contradictorii, deoarece conţinutul acestuia nu răspunde integral exigenţelor de tehnică legislativă, prevăzute de Legea nr.780/2001 privind actele legislative, iar unele prevederi din proiect sunt concurente sau contravin altor prevederi ale legislaţiei (conţinutul noţiunii de clearing din Legea nr. 171/2012, este echivalentă cu noţiunea de netting stabilită la art.3 alin. (1) lit.9) din proiect), concurenţa normelor de drept fiind un factor al coruptibilităţii, care periclitează viitorul proces de implementare a legii;

- fără a diminua din importanţa şi necesitatea proiectului propus, acesta necesită a fi revizuit, iar obligația adoptării propunerilor legislative, rămîne a fi o prerogativă a Parlamentului.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei