Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză

Raport de expertiză nr.714

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



20 Iunie 2016

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 (art.287, 299'2)

(înregistrat în Parlament cu numărul 210 din 13 Mai 2016)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 (art.287, 299'2)
.



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Justiţiei, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Transparenţa decizională La elaborarea şi promovarea proiectului Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 (art.287, 299/2) rigorile transparenței în procesul decizional au fost respectate doar parţial. Astfel, pe pagina Ministerului Justiţiei, care este autorul nemijlocit al proiectului, în procesul de efectuare a expertizei coruptibilității, am identificat doar proiectul transmis la avizare, care, de altfel, diferă esenţial de versiunea transmisă Guvernului pentru aprobare.

În rubrica "Proiecte de acte normative remise spre examinare Guvernului" din directoriul "Transparenţă decizională" proiectul nu a fost identificat, ceea ce ne face să considerăm că nici nu a fost plasat.
Examinând versiunea propusă spre avizare pe pagina web a Ministerului Justiţiei în rubrica "Proiecte de acte normative remise spre coordonare" din directoriul "Transparenţă decizională" (pct. 267 din tabel) - http://www.justice.gov.md/pageview.php?l=ro&idc=192, cu cea aprobată de Guvern, constatăm că aceasta din urmă diferă esenţial, din punct de vedere conceptual, de prima. Nepublicarea versiunii transmise Guvernului, a Sintezei obiecţiilor şi propunerilor, creează impresia că autorul a încercat să camufleze intenţionat promovarea unui proiect care vine să schimbe esenţial o anumită instituţie a dreptului procesual penal.

Actualmente proiectul este publicat pe pagina web oficială a Parlamentului, ceea ce asigură posibilitatea examinării acestuia de către subiecţii interesaţi şi prezentarea opiniei asupra acestuia în adresa comisiei de profil (Comisia juridică numiri şi imunităţi).


4. Scopul promovării proiectului Nota informativă a proiectului nu definește un scop al acestuia și indică doar faptul că acesta vine să excludă "metoda reluării alternative a urmăririi penale (procurorul ierarhic superior sau judecătorul de instrucție)”.

În pofida modificărilor conceptuale, autorul a identificat doar un singur impact al proiectului, şi anume faptul că acesta va avea ca efect aducerea în concordanţă a Codului de procedură penală nr. 122-XV din 14 martie 2003 cu Hotărârea Curții Constituționale nr. 12 din 14 mai 2015.

Analizând, hotărârea Curții Constituționale numită, s-a observat că, de fapt, autorul nu soluționează problema ridicată de Curte în hotărârea respectivă, şi anume - cazurile în care poate avea loc reluarea urmăririi penale. Or, temeiurile - 1) apar fapte noi sau recent descoperite ori; 2) un viciu fundamental în cadrul urmăririi penale a afectat hotărârea respectivă - există şi în prezent în art. 287 din Codul de procedură penală al Republicii Moldova (CPP al RM) şi existau şi la momentul în care Curtea Constituțională a efectuat controlul constituţionalităţii asupra prevederilor art. 287 din CPP al RM.

Astfel, scopul urmărit de autorul proiectului prin amendamentele propuse este doar excluderea din competența procurorului ierarhic superior şi transmiterea în competența judecătorului de instrucție a competenței de reluare a urmăririi penale.

În context, constatăm că impactul proiectului - aşa cum este definit în nota informativă la proiect - pentru început nu este impactul ce îl vor avea normele, iar cel definit - nu este realizat.



Fundamentarea proiectului

5. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.

Totuși, pentru ca Parlamentul să asigure pe deplin respectarea principiului transparenței în procesul decizional, ar fi oportună publicarea pe pagina web oficială a Parlamentului, nu doar a proiectului şi a notei informative, dar şi a Tabelului de divergențe (Sinteza obiecțiilor şi propunerilor), realizat(ă) în baza avizelor recepționate de autorul nemijlocit al proiectului la etapa elaborării acestuia.


6. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă Având în vedere că proiectul Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 (art.287, 299/2) - în redacţia aprobată de Guvern nu a fost publicat pe pagina web oficială a Ministerului Justiției în rubrica "Proiecte de acte normative remise spre examinare Guvernului" din directoriul "Transparenţă decizională", şi luând în considerare faptul că la rubrica "Proiecte de acte normative remise spre coordonare" din directoriul "Transparenţă decizională" nu există un proiect care să fie conceptual similar cu cel aprobat de Guvern, putem doar presupune că proiectul de la pct. 267 din tabel de la rubrica "Proiecte de acte normative remise spre coordonare" este versiunea iniţială a proiectului. Chiar şi aşa, reieşind din datele de pe pagina web oficială a Ministerului Justiţiei, proiectul a fost propus spre coordonare în intervalul de timp între 24 noiembrie - 7 decembrie 2015, timp în care 2 zile au fost zile de odihnă. Astfel, constatăm că termenul de coordonare cu societatea civilă este de 14 zile, dintre care 2 - au fost zile de odihnă, în total - 12 zile. Termenul de 12 zile nu corespunde termenului prevăzut de lege în acest sens -cel de 15 zile (art. 11 alin. (2/2) din Legea nr. 239 din 13.11.2008 privind transparenţa în procesul decizional).

Suplimentar, având în vedere că proiectul final are cu totul altă redacţie, Ministeul Justiţiei urma să acţioneze, odată în plus, în conformitate cu prevederile art. 12 alin. (5) din Legea nr. 239 din 13.11.2008 privind transparenţa în procesul decizional, adică să se asigure că "Sinteza recomandărilor parvenite se va plasa pe pagina web oficială a autorităţii publice, se va afişa la sediul acesteia într-un spaţiu accesibil publicului şi/sau se va difuza în mass-media centrală sau locală, după caz" - fapt ce nu s-a întâmplat.

Faptul că în prezent proiectul este plasat pe pagina web oficială a Parlamentului şi că, până la aprobarea raportului comisiei de profil pe marginea proiectului, subiecţii interesaţi pot să transmită comisiei parlamentare de rigoare obiecţiile şi propunerile sale nu compensează termenul legal de consultare care urma să fie respectat la etapa elaborării proiectului de lege vizat.


7. Suficienţa argumentării. Nota informativă la proiectul Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 (art.287, 299/2) nu corespunde prevederilor art. 20 din Legea nr. 780 din 27 decembrie 2001 privind actele legislative.

În nota informativă sunt reflectate condițiile ce au impus elaborarea proiectului şi anume - Hotărârea Curții Constituționale nr. 12 din 14 mai 2016 privind excepția de neconstituționalitate a art. 287 alin. (1) din Codul de procedură penală al Republicii Moldova, inclusiv necesitatea armonizării actului legislativ cu reglementările legislației comunitare, finalităţile urmărite prin implementarea noilor reglementări. De asemenea, în nota informativă este reflectată informația referitoare la cheltuielile financiare necesare sau nu pentru implementarea proiectului, cu specificarea că astfel de cheltuieli suplimentare din bugetul de stat nu sunt necesare.

În rest, în nota informativă nu sunt prezentate principalele prevederi ale proiectului, autorul acestuia limitându-se la o singură propoziție foarte generală în partea ce se referă la amendamentele propuse.

De asemenea nu este reflectat locul actului în sistemul legislației, nu sunt puse în evidenţă elementele noi, nu este prezentat care va fi efectul social, economic şi de altă natură al realizării lui. În acest context punctăm că autorul proiectului a încercat să indice un anumit impact al proiectului. Totuși, impactul evidențiat de autor în nota informativă la proiect - că promovarea proiectului va avea ca efect aducerea în concordanță a CPP al RM cu Hotărârea Curții Constituționale nr. 12 din 14 mai 2015 - generează opinia că autorul proiectului a abordat neserios amendamentele pe care le-a propus. or, impactul modificării procedurii de reluare a urmării penale, mai exact a subiectului competent cu dispunerea reluării, cu siguranță nu va avea impact asupra Hotărârii Curții Constituționale nr. 12 din 14 mai 2016, dar asupra desfășurării procesului de investigare a infracțiunilor.

În nota informativă la proiect nu sunt incluse referințele la reglementările corespondente ale legislației comunitare şi nivelul compatibilității proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză, mai ales că o astfel de analiză ar fi fost necesară şi utilă, întrucât vine să schimbe conceptual locul unei atribuții importante prin transferarea acesteia de la un actor procesual la altul.

Concluzionând cele relevate supra, constatăm, cu regret, că nota informativă la proiectul legii supuse prezentei expertize a coruptibilității prezintă o argumentare insuficientă şi chiar mai mult - irelevantă.


8. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referințe la reglementările corespondente ale legislației comunitare şi nivelul compatibilității proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

În pofida acestei prevederi, aşa cum am arătat mai sus, Nota informativă la proiectul legii supus prezentei expertize a coruptibilității nu conține referințe la legislația comunitară şi standardele internaționale în domeniu.

Totodată, efectuând prezenta expertiză a coruptibilității şi examinînd instrumentele internaționale - în speță Recomandarea (2000) 19 a Comitetului de Miniștri al statelor membre privind rolul urmăririi penale în sistemul de justiție penală, Carta de la Roma - aprobată la Roma la 17 decembrie 2014, constatăm inadecvarea totală a amendamentelor propuse.

Conform pct. 2 din Recomandarea (2000) 19 a CM privind rolul urmăririi penale în sistemul de justiție penală, competența de a decide dacă să inițieze sau să continue urmărirea penală, în toate sistemele de justiție penală, este atribuită procurorilor (sau cum le spune recomandarea - "procurorilor publici"). Astfel, reluarea urmăririi penale, care este, de fapt, aceeași începere, de la un nou început, a acestui exercițiu juridic, revine, de asemenea, procurorilor. Procurorii nu pot fi lipsiți de atribuția respectivă. Mai mult ca atât, atribuția în cauză nu este una proprie judecătorului, fie el şi judecător de instrucție. Nici un instrument internațional nu lasă în competența judecătorului dreptul de a decide pornirea, continuarea sau reluarea urmării penale, decât, eventual ca decizie în cadrul controlului legalității acțiunilor procurorului - aşa cum este reglementat în prezent de legislația în vigoare a Republicii Moldova.

De asemenea, în pct. 10 din Nota Explicativă, aprobată prin Avizul nr. 9 (2014) al Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE) în atenția Comitetului Miniștrilor al Consiliului Europei privind normele și principiile europene referitoare la procurori, se stabilește expres că "Procurorii decid dacă este cazul sau nu să inițieze sau să continue urmărirea penală, conduc urmărirea penală în fața unei instanțe independente, imparțiale și stabilite prin lege, și decid dacă este cazul sau nu să declare cale de atac împotriva deciziilor luate de acea instanță".

Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența şi responsabilitățile statuează doar asupra competențelor judecătorilor de judecare a cauzelor, fără competențe decizionale privind inițierea şi efectuarea urmăririi penale.

Concomitent, atenționăm că amendamentele propuse de Ministerul Justiției cu privire la problemele invocate de Curtea Constituțională în Hotărârea nr. 12 din 14 mai 2016 nu reprezintă o soluție, conținutul acestora fiind absolut ieșite din contextul hotărârii numite.


9. Fundamentarea economico-financiară. Nota informativă la proiect conţine date referitoare la fundamentarea economico-financiară a proiectului. Autorul menţionează că implementarea amendamentelor propuse nu va necesita cheltuieli financiare suplimentare din bugetul de stat.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


10. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


11. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. În pofida faptului că amendamentele propuse nu promovează interese de grup sau individuale, totuși, aplicarea ulterioară a acestora poate genera consecințe care nu corespund interesului public. În primul rând, va avea loc stabilirea, în competența unui singur subiect, atât a atribuțiilor proprii urmăririi (investigației) penale, cât şi a atribuțiilor de control în cadrul acestei urmăriri penale. Constatăm că se va contura un conflict de competenţă. În pct. 17 din Recomandarea (2000) 19 a CM privind rolul urmăririi penale în sistemul de justiție penală, se prevede expres că "statele ar trebui să garanteze că o persoană nu poate să desfășoare în același timp îndatorirea de procuror public şi pe cea de judecător".

Suplimentar, aplicarea prevederilor vor genera majorarea nejustificată a sarcinii instanțelor de judecată, chiar dacă e vorba doar de judecătorul de instrucție, ceea ce în nici un caz nu este conform interesului public.



12. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului sunt concurente cu alte prevederi ale Codului de procedură penală al Republicii Moldova, dar, în primul rând - sunt concurente prevederilor art. 114 şi art. 124 alin. (1) din Constituția Republicii Moldova.

Pentru început, remarcăm că, în conformitate cu prevederile constituționale, instanțele de judecată sunt competente cu înfăptuirea justiției, adică cu judecarea cauzelor. Judecarea reprezintă un exercițiu care se săvârșește în cadrul unui proces judiciar (adică în faţa instanței de judecată), care derulează după transmiterea cauzei în instanţă ulterior investigării complete şi obiective a circumstanțelor la etapa urmăririi penale.

Prevederile art. 124 alin. (1) din Constituția RM statuează expres că, conducerea şi exercitarea urmăririi penale este de competența exclusivă a procurorului. Asta înseamnă că şi deciziile în cadrul urmăririi penale se iau de către procuror, în special în partea ce vizează inițierea, modul de efectuare, eventuala reluare a urmăririi penale. În cadrul urmăririi penale, doar anumite acțiuni, care au un grad sporit de invazie în drepturile şi libertățile omului, se pot realiza doar cu autorizarea judecătorului de instrucție, dar şi atunci - procurorul este cel care decide necesitatea acestei măsuri, solicitând judecătorului de instrucție autorizarea acesteia. Pentru a asigura aplicarea corectă, obiectivă, imparțială a legislației de către procuror, legislația (Codul de procedură penală al RM) prevede procedura controlului judiciar al acțiunilor procurorului şi ofițerilor de urmărire penală, dar nu participarea activă la efectuarea urmăririi penale.

În partea ce se referă la incompatibilitatea cu alte acte legislative, constatăm că amendamentele contravin prevederilor art. 326 alin. (2) din CPP al RM. În conformitate cu prevederile indicate, restituirea cauzei pentru reluarea urmăririi penale se efectuează la solicitarea procurorului. În cazul în care instanța de judecată ar fi competentă să dispună reluarea urmării penale, aceasta ar dispune reluarea şi ar restitui pentru efectuarea urmării penale, dar nu pentru "reluarea urmăririi penale". Aşa cum competența de a decide asupra inițierii, reinițierii, efectuării urmării penale este de competența procurorului, instanța de judecată nu poate interveni din oficiu, însă doar în contextul controlului judiciar.

De asemenea, pare stranie logica autorului proiectului, lăsând în competența procurorului reluarea urmăririi penale în cazul suspendării acesteia, dar reluarea după clasare sau încetare - să o dea în competența judecătorului de instrucție.


13. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conținute în proiect, în special cele de la art. 299/2 alin. (2) din CPP al RM nu sunt suficient de clare şi nu corespund limbajului juridic. În rest, exprimările întrunesc rigorile tehnicii legislative şi respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.


14. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul stabilește o atribuție nouă pentru judecătorul de instrucție, pe care urmează să o preia de la procuror. Aşa cum am relevat mai sus, această transmitere de competenţă este incorectă, fiind improprie acestui subiect procesuale şi contravenind instrumentelor internaționale care reglementează procesul penal, atribuțiile procurorului şi ale judecătorului în cadrul procesului penal.


15. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

art. 287 alin. (2) din proiect

Articolul 287:

...

la alineatul (2), cuvintele "poate fi dispusă şi de către judecătorul de instrucţie" se substituie cu cuvintele "se dispune de către judecătorul de instrucție la demersul procurorului sau".

Cu referire la amendamentul propus la art. 287 alin. (2) - constatăm că acesta reprezintă chintesența proiectului. Or, acest amendament vine să propună o schimbare esențială în desfășurarea procesului penal, şi anume - excluderea din competența procurorului a dreptului de a decide asupra reluării urmării penale, după încetarea urmăririi penale, după clasarea cauzei penale sau după scoaterea persoanei de sub urmărire. Este absolut nefiresc, contrar instrumentelor internaționale indicate mai sus, care reglementează rolul procurorului şi a judecătorului în procesul penal, precum şi contrar Constituției Republicii Moldova acordarea competenței de a decide asupra reluării urmăririi penale unui judecător, chiar dacă acesta este judecător de instrucție.

Atribuțiile care îi sunt oferite actualmente judecătorului de instrucție, conform normei în vigoare - de control judiciar sunt conform principiilor desfășurării procesului penal, precum şi rolului procurorului şi judecătorului în cadrul acestui proces.

Amendamentele propuse prevăd atribuții excesive care se caracterizează printr-un risc sporit de conflict de interese în acțiunile judecătorului de instrucție

Coruptibilitate
Atribuţii excesive / contrare statutului

Amendamentul urmează să fie exclus din proiect.

2

art. 299/2 alin. (2) din proiect

La articolul 299/2 alineatul (2), după cuvintele "examinarea plângerii înaintate" se introduc cuvintele "sau dreptul de a decide asupra cerințelor ridicate".

Completarea este una improprie. Codul de procedură penală al Republicii Moldova nu conține o instrucție juridică - "dreptul de a decide asupra cerințelor ridicate", mai ales în condițiile în care această formulă să existe paralel cu "examinarea plângerii".

Expresia "cerințe ridicate" este o formulă improprie legii procesual penale a Republicii Moldova. Totodată, cerințele nu pot fi prezentate în afara plângerii înaintate - în cazul în care vorbim despre art. 299/2 din CPP al RM. Suplimentar, verificarea competenței se face în dependenţă de obiectul plângerii, dar nu în dependență de solicitările prezentate.

Completarea este incorectă din punct de vedere conceptual-juridic, dar şi din punct de vedere a limbajului juridic. Amendamentul nu aduce plus-valoare normei, ba din contra produce o confuzie de terminologie şi conţinut juridic. Suplimentar, nu corespunde obiectului de reglementare a proiectului.

Coruptibilitate
Utilizarea termenilor diferiţi cu referinţă la acelaşi fenomen / aceluiaşi termen pentru fenomene diferite
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Amendamentul urmează să fie exclus din proiectul de lege.





Concluzii

Proiectul Legii pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14.03.2003 a fost elaborat în vederea executării Hotărârii Curții Constituționale nr. 12 din 14 mai 2016 şi are ca scop preluarea din competența procurorului şi transmiterea în competența judecătorului a dreptului de a dispune reluarea urmăririi penale după încetarea urmării penale, după clasarea cauzei sau după scoaterea persoanei de sub urmărire penală.

În procesul de elaborare a proiectului, rigorile transparenței decizionale nu au fost respectate.

Nota informativă la proiect nu corespunde rigorilor impuse de Legea 780/2001 privind actele legislative.

Proiectul nu soluționează problemele ridicate de Curtea Constituțională în Hotărârea nr. 12 din 14 mai 2016. Or, în hotărârea respectivă Curtea pune problema lipsei temeiurilor exprese când poate fi dispusă reluarea urmăririi penale, dar nu a subiectului competent în acest sens - "72. Curtea menționează că norma supusă controlului constituționalității plasează persoana într-o stare de incertitudine pentru un termen nedefinit și pentru circumstanțe care pot fi invocate aleatoriu la redeschiderea cauzei penale". Nicăieri în hotărârea indicată nu este menționat că decizia privind reluarea urmăririi penale trebuie să se ia de către judecătorul de instrucție, dar nu de către procuror. Judecătorul de instrucție, în cazul în care va continua să nu aibă temeiuri exacte când poate fi reluată urmărirea penală, va continua să acționeze aleatoriu, așa cum, probabil, acționează, în prezent, procurorii.

Amendamentele propuse în proiectul de lege supus prezentei expertize a coruptibilității sunt contrare Constituției Republicii Moldova, precum şi instrumentelor internaționale în domeniu.

Opinăm că autorul proiectului trebuie să urmărească elaborarea unui nou proiect de lege care ar reglementa clar cazurile şi motivele care ar permite reluarea motivată, temeinică a urmăririi penale după încetarea urmăririi penale, după clasarea cauzei sau după scoaterea persoanei de sub urmărire penală, astfel încât să asigure executarea adecvată a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 12 din 14 mai 2016.

Rezumînd cele enunțate, considerăm că în redacția propusă proiectul nu poate fi aprobat, fiind necesară revizuirea conceptuală a acestuia și asigurarea compatibilității cu prevederile Legii Supreme, standardele internaționale și constatările Curții Constituționale.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei