Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză

Raport de expertiză nr.630

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



03 Septembrie 2014

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Legea instituțiilor financiare – art.3, 6, 10, ș.a.; Legea cu privire la gaj – art.8; ș.a.)

(înregistrat în Parlament cu numărul 310 din 21 Iulie 2014)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Legea instituțiilor financiare – art.3, 6, 10, ș.a.; Legea cu privire la gaj – art.8; ș.a.).



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Economiei , ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Transparenţa decizională Proiectul de lege, precum şi nota informativă, au fost plasate pe web site-ul Parlamentului. Totuşi, în opinia noastră, în speţă, nu a fost asigurată transparenţa decizională. Or, transparenţa decizională presupune nu numai aducerea la cunoştinţa publicului a conţinutului proiectului, ci şi asigurarea consultării acestuia cu părţile interesate, inclusiv prin oferirea unui termen pentru a veni cu o opinie. Celeritatea cu care Guvernul a aprobat proiectul, asupra acestuia fiind angajată răspunderea Guvernului în faţa Parlamentului, a determinat evitarea procedurilor menite să asigure transparenţa decizională.


4. Scopul promovării proiectului Prin proiect se propun modificări şi completări la: Legea instituţiilor financiare, nr. 550 din 21.07.1995; Legea cu privire la gaj, nr. 449 din 30.07.2001; Codul penal al Republicii Moldova, nr. 985 din 18.04.2002; Legea cu privire la asigurări, nr. 407 din 21.12.2006; Legea cu privire la asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru pagube produse de autovehicule, nr. 414 din 22.12.2006; Codul contravenţional al Republicii Moldova, nr. 218 din 24.10.2008; Legea privind piaţa de capital, nr. 171 din 11.07.2012.
Pornind de la nota informativă, proiectul de lege este unul consolidat, menit: i) să fortifice cadrul normativ naţional privind transparenţa şi calitatea acţionariatului bancar, precum şi să consolideze regimul de sancţiuni din sectorul financiar-bancar; ii) să perfecţioneze cadrul legal de reglementare a activităţii Biroului Naţional al Asigurătorilor de Autovehicule din Republica Moldova (BNAA), dar şi a activităţii de asigurare obligatorie de răspundere civilă auto; iii) să modifice şi să completeze Legea privind piaţa de capital, nr. 171 din 11.07.2002; iv) să modifice, completeze şi restructureze prevederile actuale ale Codului contravenţional şi ale Codului penal, în vederea ajustării acestora la legislaţia în domeniul pieţei financiare nebancare.



Fundamentarea proiectului

5. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.

Totuşi, procedurile au fost compromise prin nerespectarea termenului de cooperare cu societatea civilă.


6. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă Termenul de cooperare cu societatea civilă nu a fost respectat.


7. Suficienţa argumentării. În condiţiile art. 20 din Legea nr. 780 din 27.12.2001 privind actele legislative (Legea nr. 780/2001), concomitent cu elaborarea proiectului de act legislativ, urmează să se întocmească o notă informativă care trebuie să includă: a) condiţiile ce au impus elaborarea proiectului, inclusiv necesitatea armonizării actului legislativ cu reglementările legislaţiei comunitare, finalităţile urmărite prin implementarea noilor reglementări; b) principalele prevederi, locul actului în sistemul legislaţiei, evidenţierea elementelor noi, efectul social, economic şi de altă natură al realizării lui; c) referinţele la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză; d) fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură; e) actul de analiză a impactului de reglementare, în cazul în care actul legislativ reglementează activitatea de întreprinzător. În speţă, proiectul nu este suficient justificat. Nota informativă nu conţine o analiză fundamentală a condiţiilor ce au impus elaborarea proiectului. Totodată, proiectul nu este fundamentat economico-financiar şi nu este însoţit de actul de analiză a impactului de reglementare. Mai mult, unele reglementări propuse prin proiect nu sînt justificate de autor.


8. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit art. 20 lit. c) din Legea 780/2001, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză. Nota informativă conţine unele referinţe la acquis-ul comunitar, la alte standarde internaţionale relevante, precum şi la practicile altor state. Totuşi, autorul nu totdeauna reuşeşte să fie convingător în analiza nivelului de compatibilitate a prevederilor din proiect cu documentele la care se referă. Mai mult, autorul evită să facă o astfel de analiză în privinţa unor importante intervenţii, cum ar fi delegarea Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei a atribuţiilor de depozitar central.


9. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit art. 20 lit. d) din Legea 780/2001, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură. În acelaşi sens sînt şi prevederile art.47 alin. (6) din Regulamentul Parlamentului. Potrivit autorului, implementarea proiectului nu presupune cheltuieli financiare. În fapt, extinderea funcţiilor Băncii Naţionale a Moldovei şi ale Ministerului Justiţiei va necesita, cel puţin, personal suplimentar şi investiţii infrastructurale, astfel fiind necesare şi cheltuieli financiare suplimentare.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


10. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă, expres, stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


11. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public. Totuşi, unele modificări şi completări ar putea prejudicia interesele anumitor categorii de persoane, precum şi interesul public general (vezi - Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile de la p. 15 al prezentului raport de expertiză).


12. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Unele prevederi ale proiectului (vezi - Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibilee la p. 15 al prezentului raport de expertiză) sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei.


13. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. În linii generale, formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunesc rigorile tehnicii legislative şi ale limbajului juridic, fiind respectate regulile de ortografie şi punctuaţie. Totuşi, unele prevederi din proiect (vezi - Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile) necesită a fi ajustate terminologic la normele Legii nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital.


14. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul stabileşte atribuţii noi (vezi - Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile) pentru Banca Naţională a Moldovei şi Ministerul Justiţiei, acestea, în opinia noastră, fiind nejustificate şi inacceptabile.


15. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art. III, pct. 3 - redacţia propusă a art. 197 alin. (3) din Codul penal al Republicii Moldova, nr. 985 din 18.04.2002

(3) Distrugerea sau risipirea bunurilor băncii de către administratorul acesteia în procesul de administrare, se pedepseşte cu amendă în mărime de la 500 la 1000 unităţi convenţionale sau cu închisoare de pînă la 5 ani, în ambele cazuri cu (sau fără) privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de pînă la 8 ani.

Sintagma "(sau fără)" ar putea genera practici judiciare neuniforme, oferind discreţie excesivă instanţelor judecătoreşti şi făcînd eventualele sancţiuni disproporţionate încălcărilor. Reţinem aceeaşi obiecţie pentru întregul conţinut al art. III din proiect.

Coruptibilitate
Dezechilibru dintre încălcare şi sancţiune

Excluderea sintagmei "(sau fără)". Reţinem aceeaşi recomandare pentru întregul conţinut al art. III din proiect.

2

Art. III, pct. 5 - redacţia propusă a art. 239/2 lit. d) din Codul penal al Republicii Moldova, nr. 985 din 18.04.2002

Articolul 239/2. Obstrucţionarea supravegherii bancare Săvîrşirea de către acţionarul, administratorul sau oricare alt angajat al băncii a uneia dintre următoarele fapte: ... d) obstrucţionează în orice alt mod exercitarea supravegherii de către Banca Naţională a Moldovei, ...

În redacţia propusă, normele nu conţin temeiuri exhaustive pentru survenirea răspunderii.

Coruptibilitate
Temeiuri neexhaustive pentru survenirea răspunderii

Concretizarea tuturor temeiurilor pentru survenirea răspunderii.

3

Art. III, pct. 6

Potrivit textului proiectului.

Redacţie care nu este una întocmai conformă prevederilor art. 128 din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital. Reţinem aceeaşi obiecţie şi pentru restul conţinutului art. III din proiect.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Revizuirea normelor prin prisma prevederilor Legii nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital. Reţinem aceeaşi recomandare şi pentru restul conţinutului art. III din proiect.

4

Art. VI, pct. 1 - redacţia propusă a art. 300 din Codul contravenţional al Republicii Moldova, nr. 218 din 24.10.2008

Potrivit textului proiectului.

Redacţie care nu este una întocmai conformă prevederilor art. 128 din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital. Reţinem aceeaşi obiecţie şi pentru restul conţinutului art. VI din proiect.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Revizuirea normelor prin prisma prevederilor Legii nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital. Reţinem aceeaşi recomandare şi pentru restul conţinutului art. VI din proiect.

5

Art. VII, pct. 1 - redacţia propusă a art. 6 alin. (1) din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital

La articolul 6 alineatul (1), noţiunea "entitate de interes public" va avea următorul cuprins: "entitate de interes public - entitate care întruneşte cel puţin una din următoarele criterii: a) o instituţie financiară, o societate de asigurări, o companie de leasing, un fond de pensii facultativ; b) un emitent ale cărui valori mobiliare sînt admise la tranzacţionare, la cererea sau cu acordul emitentului, pe o piaţă reglementată."

Prin redacţia propusă, se modifică cercul persoanelor care pot fi tratate ca entităţi de interes public. O astfel de intervenţie poate fi acceptată doar dacă este justificată (nota informativă nu conţine o justificare în acest sens). Modificarea ar putea afecta interesele unor categorii de persoane într-un mod disproporţionat interesului public general, calitatea de entitate de interes public angajînd un regim juridic specific. Reţinem aceeaşi obiecţie şi pentru art. VII pct. 2 di proiect, prin care se modifică art. 20 alin. (2) din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital, modificîndu-se cercul persoanelor care pot iniţia oferta de preluare.

Coruptibilitate
Modificare nejustificată.

Examinarea fundamentală a oportunităţii intervenţiei. Reţinem aceeaşi recomandare şi pentru art. VII pct. 2 din proiect.

6

Art. VII, pct. 6 - redacţia propusă a art. 81 alin. (1) din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital

(1) Depozitarul central este persoană juridică care desfăşoară activităţile de bază şi auxiliare descrise în alin. (2) şi (3). În sensul prezentei legi, funcţia de Depozitar central, cu forma de organizare juridică stabilită de Guvern, este deţinută de Banca Naţională a Moldovei pentru entităţile de interes public care sînt instituţii financiare, şi de către Ministerul Justiţiei pentru entităţile de interes public, altele decît instituţiile financiare.

Norme care concurează cu prevederile art. 82 din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital, potrivit cărora activitatea de depozitar central este una licenţiată, pentru obţinerea licenţei fiind obligatorie forma de organizare juridică de societate pe acţiuni. Mai mult, redacţia propusă contravine, în esenţă, misiunii şi statutului juridic al celor două entităţi, reglementat prin acte normative speciale, cum ar fi: Legea nr. 548 din 21.07.1995 cu privire la Banca Naţională a Moldovei; Legea nr. 64 din 31.05.1990 cu privire la Guvern; Legea nr. 98 din 04.05.2012 privind administraţia publică centrală de specialitate; Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Justiţiei, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 736 din 03.10.2012. Delegarea unor astfel de competenţe Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei este inacceptabilă conceptual.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Revizuirea conceptuală a normelor, delegarea unor astfel de funcţii Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei fiind inacceptabilă.

7

Art. VII, pct. 11 - redacţia propusă a art. 147 alin. (6/8) lit. b) din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital

... b) poartă răspundere administrativă, civilă şi/sau penală pentru pierderea integrităţii şi/sau acurateţea datelor transmise la Comisia Naţională şi/sau la Depozitarul central, iar Depozitarul central poartă aceeaşi răspundere pentru neconformarea cu alin. (6/7). ...

Sintagma "administrativă" este nepotrivită, legislaţia naţională operînd cu noţiunea de răspundere contravenţională, care poate fi angajată în condiţiile Codului contravenţional, nr. 218 din 24.10.2008.

Coruptibilitate
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Substituirea sintagmei "administrativă" cu sintagma "contravenţională".





Concluzii

Proiectul de lege supus expertizei a fost elaborat de Guvernul RM, autor nemijlocit fiind Ministerul Economiei. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde rigorilor.

Proiectul de lege, precum şi nota informativă, au fost plasate pe web site-ul Parlamentului. Totuşi, în opinia noastră, în speţă, nu a fost asigurată transparenţa decizională. Or, transparenţa decizională presupune nu numai aducerea la cunoştinţa publicului a conţinutului proiectului, ci şi asigurarea consultării acestuia cu părţile interesate, inclusiv prin oferirea unui termen pentru a veni cu o opinie. Celeritatea cu care Guvernul a aprobat proiectul, asupra acestuia fiind angajată răspunderea Guvernului în faţa Parlamentului, a determinat evitarea procedurilor menite să asigure transparenţa decizională.

Prin proiect se propun modificări şi completări la: Legea instituţiilor financiare, nr. 550 din 21.07.1995; Legea cu privire la gaj, nr. 449 din 30.07.2001; Codul penal al Republicii Moldova, nr. 985 din 18.04.2002; Legea cu privire la asigurări, nr. 407 din 21.12.2006; Legea cu privire la asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru pagube produse de autovehicule, nr. 414 din 22.12.2006; Codul contravenţional al Republicii Moldova, nr. 218 din 24.10.2008; Legea privind piaţa de capital, nr. 171 din 11.07.2012.

Pornind de la nota informativă, proiectul de lege este unul consolidat, menit: i) să fortifice cadrul normativ naţional privind transparenţa şi calitatea acţionariatului bancar, precum şi să consolideze regimul de sancţiuni din sectorul financiar-bancar; ii) să perfecţioneze cadrul legal de reglementare a activităţii Biroului Naţional al Asigurătorilor de Autovehicule din Republica Moldova (BNAA), dar şi a activităţii de asigurare obligatorie de răspundere civilă auto; iii) să modifice şi să completeze Legea privind piaţa de capital, nr. 171 din 11.07.2002; iv) să modifice, completeze şi restructureze prevederile actuale ale Codului contravenţional şi ale Codului penal, în vederea ajustării acestora la legislaţia în domeniul pieţei financiare nebancare.

Proiectul nu este suficient justificat. Nota informativă nu conţine o analiză fundamentală a condiţiilor ce au impus elaborarea proiectului. Mai mult, unele reglementări propuse prin proiect nu sînt justificate de autor.

Proiectul nu este fundamentat economico-financiar. Potrivit autorului, implementarea proiectului nu presupune cheltuieli financiare. În fapt, extinderea funcţiilor Băncii Naţionale a Moldovei şi ale Ministerului Justiţiei prin complementarea cu atribuții de depozitar central va necesita personal calificat suplimentar şi investiţii infrastructurale, astfel fiind necesare şi cheltuieli suplimentare.

Proiectul nu este însoţit de actul de analiză a impactului de reglementare.

Nota informativă conţine unele referinţe la acquis-ul comunitar, la alte standarde internaţionale relevante, precum şi la practicile altor state. Totuşi, autorul nu totdeauna reuşeşte să fie convingător în analiza nivelului de compatibilitate a prevederilor din proiect cu documentele la care se referă. Mai mult, autorul evită să facă o astfel de analiză în privinţa unor importante intervenţii, cum ar fi delegarea Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei a atribuţiilor de depozitar central.

Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public. Totuşi, unele modificări şi completări ar putea prejudicia interesele anumitor categorii de persoane, eventualele prejudicii nefiind proporționale interesului public general (ne referim, în mod special, la modificările propuse la conținutul Legii nr. 171 din 11.07.2012 privind piața de capital, în partea ce ține de noțiunea de entitate de interes public și cercul persoanelor care pot iniția oferta de preluare).

Deși unul din scopurile declarate ale proiectului a fost ajustarea prevederilor actuale ale Codului penal al RM și Codului contravențional al RM la legislația specială în domeniu, unele din prevederile proiectului concurează cu alte prevederi ale legislaţiei, nefiind ajustate la prevederile Legii nr. 171 din 11.07.2012 privind piața de capital.

Proiectul conține mai multe elemente de coruptibilitate, cele mai vulnerabile ținînd de atribuirea Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei a calității de depozitar central. Aceste prevederi concurează cu prevederile art. 82 din Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital, potrivit cărora activitatea de depozitar central este una licenţiată, pentru obţinerea licenţei fiind obligatorie forma de organizare juridică de societate pe acţiuni. Mai mult, redacţia propusă contravine, în esenţă, misiunii şi statutului juridic al celor două entităţi, reglementat prin acte normative speciale, cum ar fi: Legea nr. 548 din 21.07.1995 cu privire la Banca Naţională a Moldovei; Legea nr. 64 din 31.05.1990 cu privire la Guvern; Legea nr. 98 din 04.05.2012 privind administraţia publică centrală de specialitate; Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Justiţiei, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr. 736 din 03.10.2012. Delegarea unor astfel de competenţe Băncii Naţionale a Moldovei şi Ministerului Justiţiei este nejustificată și inacceptabilă conceptual, potențialul impact al unei astfel de extinderi nefiind benefic pieței.

Pornind de la cele menționate mai sus (esența, calitatea și potențialul impact al proiectului), rămîne neclar raționamentul pentru care Guvernul, în privința proiectului supus expertizei, și-a angajat răspunderea în fața Parlamentului. Or, pornind de la practicile Curții Constituționale (Hotărîrea Curții Constituționale nr. 28 din 22.12.2011 privind controlul constituţionalităţii Legii nr. 184 din 27 august 2011 pentru modificarea şi completarea unor acte legislative (Sesizarea nr. 28a/2011)), nu există nici o condiţie impusă de Constituţie care ar limita aprecierea exclusivă a Guvernului asupra oportunităţii şi conţinutului iniţiativei sale. Însă, procedura angajării răspunderii Guvernului asupra unui proiect de lege, ca o modalitate simplificată de legiferare, trebuie să fie o măsură in extremis, determinată de urgenţa în adoptarea măsurilor conţinute în legea asupra căreia Guvernul şi-a angajat răspunderea, de necesitatea ca reglementarea în cauză să fie adoptată cu maximă celeritate, de importanţa domeniului reglementat şi de aplicarea imediată a legii în cauză.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei