Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză

Raport de expertiză nr.597

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



18 Martie 2014

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Codul fiscal – art.8; Codul civil – art.112, 113, 139; ș.a.)

(înregistrat în Parlament cu numărul 520 din 14 Decembrie 2013)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Codul fiscal – art.8; Codul civil – art.112, 113, 139; ș.a.).



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Economiei , ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Transparenţa decizională Transparenţa promovării proiectului, la etapa actuală a procesului de examinare a proiectului, pare a fi asigurată. Proiectul, însoţit de nota informativă, este plasat pe web site-ul oficial al Parlamentului, Parlamentul respectînd, astfel, principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă, subiecţii interesaţi avînd posibilitatea de a se informa despre noile propuneri legislative în acest domeniu și de a-şi expune opinia vis-a-vis de prevederile acestuia.

Potrivit art.7 din Legea privind transparența în procesul decizional nr.239 din 13.11.2008, autorităţile publice sunt obligate, după caz, să întreprindă măsurile necesare pentru asigurarea posibilităţilor de participare a cetăţenilor, a asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, a altor părţi interesate la procesul decizional.

În scopul asigurării participării directe a cetăţenilor, a asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, a altor părţi interesate la procesul decizional, precum şi a stimulării participării active a acestora la procesul decizional, în opinia noastră, ar fi fost oportună organizarea unor audieri/dezbateri publice în cadrul cărora ar fi fost consultată opinia publică prin argumentarea necesităţii de a adopta proiectul supus audierilor/dezbaterilor prezentînd opiniile divergente, iar persoanele interesate ar fi avut posibilitatea de a înainta recomandări pe marginea proiectului supus consultărilor. Acest lucru ar fi asigurat dreptul publicului de a participa la dezbaterile publice asupra proiectului actului legislativ pentru a-şi exprima opiniile asupra conținutului acestora şi de a înainta propriile propuneri/recomandări/obiecţii

Dat fiind faptul că proiectul de lege este unul de un interes sporit, eforturile autorilor proiectului de lege trebuie să fie îndreptate spre îmbunătăţirea mediului de afaceri, sporirea investiţiilor, creşterea exporturilor etc.


4. Scopul promovării proiectului Potrivit notei de fundamentare, proiectul de lege cu privire la modificarea și completarea unor acte legislative are menirea să contribuie la perfecționarea legislației care reglementează inițierea unei afaceri pentru atingerea cestui scop se propune modificarea mai multor acte legislative și anume: Codul fiscal, Codul civil, Legea cu privire la principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător și Legea privind societățile cu răspundere limitată.

Astfel, potrivit autorului, scopul promovării proiectului de lege îl constituie armonizarea cadrului legal național la exigențele standardelor internaționale în vederea stimulării unui mediu de afaceri favorabil prin eliminarea obligativității deținerii ștampilei de către persoana juridică, aceasta devenind facultativă, precum și excluderea obligativității vărsării în capitalul social, pînă la momentul constituirii, a cel puțin 40% din aportul subscris.



Fundamentarea proiectului

5. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


6. Suficienţa argumentării. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei conține o argumentare satisfăcătoare a promovării proiectului. În conformitate cu art. 20 din Legea privind actele legislative nr. 780-XV din 27 decembrie 2001, nota informativă trebuie să includă:
a) condiţiile ce au impus elaborarea proiectului, inclusiv necesitatea armonizării actului legislativ cu reglementările legislaţiei comunitare, finalităţile urmărite prin implementarea noilor reglementări;
b) principalele prevederi, locul actului în sistemul legislaţiei, evidenţierea elementelor noi, efectul social, economic şi de altă natură al realizării lui;
c) referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelului compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză;
d) fundamentarea economico-financiară, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură;
e) actul de analiză a impactului de reglementare, în cazul în care actul legislativ reglementează activitatea de întreprinzător.

Deşi intenţia autorilor este expusă clar, totuşi nota informativă nu conţine toate elementele unei fundamentări necesare proiectului de act legislativ, aşa cum prevede art.20 din Legea privind actele legislative nr.780/2001.

Nota informativă descrie prevederile proiectului, redînd în acest sens principalele prevederi ale proiectului şi elementele de novaţie legislativă, evidenţiind elementele noi pe care le introduce proiectul în raport cu reglementările existente.

Totuși, în opinia noastră, argumentarea proiectului este insuficientă în partea ce ţine de condiţiile ce au impus elaborarea proiectului, finalitățile urmărite prin implementarea noilor reglementări, nivelul compatibilităţii proiectului cu reglementările corespondente ale instrumentelor de bază europene în domeniu, fundamentarea economico-financiară, actul de analiză a impactului de reglementare, atunci cînd actul legislativ reglementează activitatea de întreprinzător.

Reieşind din importanţa proiectului de lege, acesta urma să fie supus consultărilor publice cu societatea civilă, pentru formularea recomandărilor, iar, în final, sinteza recomandărilor recepţionate trebuiau să fie anexate la dosarul de însoţire a variantei finale a proiectului de act legislativ.


7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii privind actele legislative nr. 780-XIV din 27.12.2001, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

În acest context, informația privind compatibilitatea proiectului de lege cu cadrul legal comunitar urma a fi inserată în Tabelul de concordanță, după modelul stabilit în anexa la Regulamentul privind mecanismul de armonizare a legislaţiei Republicii Moldova cu legislaţia comunitară, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.1345 din 24 noiembrie 2006 și utilizat pentru a demonstra compatibilitatea proiectului de lege naţional cu legislaţia comunitară, care însoţeşte în mod obligatoriu proiectul actului legislativ pe întreg parcursul circulaţiei sale, pînă la adoptarea sa de către Parlament.

Informația de ordin general, prezentată în nota de fundamentare referitor la incompatibilitatea proiectului de lege cu Directiva Consiliului 77/91/CEE de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților comerciale în statele membre, în înțelesul articolului 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor
asociaților sau terților, în ceea ce privește constituirea societăților comerciale pe acțiuni și menținerea și modificarea capitalului acestora, nu absolvă autorul de obligația de a prezenta informația respectivă potrivit rigorilor Hotărîrii Guvernului nr.1345 din 24 noiembrie 2006.

Totodată, sunt încălcate și prevederile lit. d) alin. (2) al art. 23 din Legea privind actele legislative nr. 780-XV din 27 decembrie 2001, care statuează că dosarul de însoțire a variantei finale a proiectului de act legislativ va cuprinde nota informativă care va conține și rezultatele expertizei compatibilității cu legislația comunitară, precum și lista reglementărilor de referință ale legislației comunitare.


8. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea privind actele legislative nr.780-XV din 27 decembrie 2001, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Nota informativă nu face nici o referinţă la faptul că ar fi fost făcută o evaluare sau estimare economico-financiară a proiectului sau ar fi fost efectuate anumite calcule economico-financiare şi nu estimează cheltuielile necesare pentru implementarea proiectului de lege.

Remarcăm dificultatea realizării unei expertize adecvate a proiectului legii, în lipsa specificării în nota de fundamentare a informaţiei privind evidenţierea efectului social, economic, financiar şi de altă natură în urma aplicării prevederilor prevăzute de proiect, prognozării consecinţelor economice, financiare, ale proiectului etc.

În acest context, reiterăm necesitatea unei analize economico-financiare, ca parte componentă a unui proiect de lege, care, însă, lipseşte şi de care subiecţii cu drept de iniţiativă legislativă nu fac uz în argumentarea opţiunilor legislative propuse.


9. Analiza impactului de reglementare a proiectului. Constatăm, cu regret, că proiectul de lege nu a fost supus unei analize a impactului de reglementare, aşa cum prevăd cerinţele normelor art. 4 şi art. 13 din Legea privind principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător nr. 235-XVI din 20 iulie 2006, precum şi a Metodologiei de analiză a impactului de reglementare şi de monitorizare a eficienţei actului de reglementare, aprobată prin Hotărîrea Guvernului nr. 1230 din 24.10.2006.

Codul fiscal stabileşte în alin.(3/1) din art. 3 că, la elaborarea proiectelor de acte legislative şi normative din domeniul fiscal, care reglementează activitatea de întreprinzător, Guvernul întocmeşte actul de analiză a impactului de reglementare. Pagina web a Parlamentului nu conţine o astfel de analiză.

În acest context, constatăm nerespectarea unor cerinţe imperative ale legislaţiei, obligatorii la elaborarea unui proiect de act legislativ, care pot fi apreciate ca un risc de coruptibilitate, care periclitează viitorul proces de implementare a legii.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


10. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului rezultă stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


11. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


12. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Anumite prevederi ale proiectului de lege sunt concurente cu unele prevederi ale legislaţiei, concurenţa normelor de drept fiind un factor al coruptibilităţii. Normele respective vor fi analizate mai detaliat în punctul 14 al prezentului Raport de expertiză.


13. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie şi punctuaţie. În acest fel, sunt respectate cerințele art. 19 din Legea privind actele legislative nr.780-XV din 27.12.2001.


14. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul nu stabileşte atribuţii ale autorităţilor publice, nici proceduri administrative noi sau alte chestiuni vizînd activitatea acestora.


15. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art. I.

La articolul 8 alineatul (2) din Codul fiscal nr. 1163-XIII din 24 aprilie 1997 (republicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, ediție specială din 8 februarie 2007), cu modificările și completările ulterioare, litera b) va avea următorul cuprins:

”b) să se pună la evidență la organul fiscal în a cărui rază își are sediul stabilit în documentele de constituire (înregistrare) și să primească certificatul de atribuire a codului fiscal, cu excepția persoanelor pentru care numărul de identificare de stat reprezintă codul fiscal”;

Potrivit normelor de tehnică legislativă, în procesul de legiferare este interzisă instituirea acelorași reglementări în mai multe articole sau alineate din același act normativ ori în două sau mai multe acte normative. Amendamentul propus la Codul fiscal este deja reflectat într-o redacție similară prin Legea pentru modificarea și completarea unor acte legislative nr. 324 din 23 decembrie 2013.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Evitarea paralelismelor prin excluderea amendamentului din proiect.

2

Art. II; Art. IV

Codul civil al Republicii Moldova nr. 1107-XV din 6 iunie 2002 (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr. 82-86, art. 661), cu modificările și completările ulterioare, se modifică după cum urmează:

1. La articolul 112, alineatul (4) se exclude.

2. La articolul 113, alineatul (3) se exclude.

3. La articolul 139, alineatul (3) va avea următorul cuprins:

”(3) Aportul integral la capitalul social se confirmă prin certificatul de participare eliberat de societatea în comandită.”

Legea nr. 135-XVI din 14 iunie 2007 privind societățile cu răspundere limitată (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr. 127-130, art. 548), cu modificările și completările ulterioare, se modifică după cum urmează:

1. La articolul 18, alineatul (1), propoziția a doua se exclude.

2. La articolul 21, alineatul (2) va avea următorul cuprins:

”(2) Mărimea capitalului social al societății se stabilește de către fondatori în statut”

3. La articolul 22, alineatul (2), prima propoziția se exclude.

Potrivit teoriei generale în materie de drept civil, capitalul social al unei societăți comerciale îl constituie totalitatea valorică a aporturilor cu care participanții la o societate comercială contribuie la constituirea patrimoniului acesteia pentru asigurarea mijloacelor materiale necesare desfășurării activității și realizării scopurilor statutare. În acest sens, conceptul de ”capital social” reprezintă o componentă importantă la lansarea unei afaceri, constituind o garanție a asigurării exercitării obligațiilor patrimoniale atît față de stat cît și față de alte persoane fizice și/sau juridice.

Potrivit art. 55 alin. (1) din Codul civil, persoană juridică este organizaţia care are un patrimoniu distinct şi răspunde pentru obligaţiile sale cu acest patrimoniu, poate să dobîndească şi să exercite în nume propriu drepturi patrimoniale şi personale nepatrimoniale, să-şi asume obligaţii. În acest context, propunerile legislative din proiect nu corelează cu principiile generale în materie de drept civil, potrivit cărora orice persoană juridică dispune de patrimoniu care garantează intenția acesteia privind desfășurarea activității conform statutului, precum și asigură garantarea executării obligațiilor față de terți.

Totodată, amendamentele propuse nu corelează cu art. 9 din Directiva Consiliului 77/91/CEE de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților comerciale în statele membre, în înțelesul articolului 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților, în ceea ce privește constituirea societăților comerciale pe acțiuni și menținerea și modificarea capitalului acestora, potrivit căruia acțiunile emise pentru un aport de capital trebuie să fie achitate în momentul constituirii societății sau în momentul autorizării societății pentru începerea activității în proporție de cel puțin 25 % din valoarea lor nominală sau, în absența valorii nominale, din echivalentul lor contabil. Rezultă că, obligația achitării aportului la momentul constituirii sau înregistrării societății comerciale constituie o cerință la nivelul standardelor internaționale.

În același timp, articolul 147 alin. (1) din Codul civil prevede că, mărimea minimă a capitalului social al societăţii cu răspundere limitată este stabilită prin lege. Astfel, modificările operate la art. 21 alin. (2) din Legea nr. 135-XVI din 14 iunie 2007 privind societățile cu răspundere limitată contravin prevederilor Codului civil.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Lacune de drept
Promovarea intereselor contrar interesului public

Menținerea normelor în vigoare.

3

Art. III

Articolul 14 din Legea nr. 235-XVI din 20 iulie 2006 cu privire la principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2006, nr. 126-130, art. 627), cu modificările și completările ulterioare, se completează cu alineatul (3) cu următorul cuprins:

”(3) Persoanele fizice și juridice sînt obligate să se înregistreze la organele de stat sau să solicite actele permisive pentru practicarea unei activități doar în cazurile în care aceasta este prevăzut expres de lege.”

În opinia noastră, modificările operate în Legea nr. 235-XVI din 20 iulie 2006 cu privire la principiile de bază de reglementare a activității de întreprinzător nu redau elemente de novaţie legislativă în raport cu reglementările existente. Reglementări legislative în acest sens se regăsesc în Codul civil, Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice și a întreprinzătorilor individuali, Legea privind autorizarea prin reglementare a activității de întreprinzător.

Coruptibilitate
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Revizuirea oportunității amendamentelor propuse.

4

Art. V

Dacă actele legislative sau normative prevăd că, pe anumite documente, trebuie să fie aplicată ștampila, aplicarea ștampilei este o condiție de valabilitate a documentelor respective numai în cazurile și în măsura în care acestea sînt semnate de persoane pentru care legea prevede că au sau trebuie să aibă ștampilă.

Normele de tehnică legislativă stabilesc condițiile de fond pentru modificarea și completarea actelor normative. Astfel, modificarea sau completarea unui act normativ este admisă numai dacă nu se afectează concepția generală ori caracterul unitar al acelui act sau dacă nu privește întreaga ori cea mai mare parte a reglementării în cauză.

În acest context, articolul 34 din Legea privind actele legislative nr. 780-XIV din 27.12.2001 stabilește momentul intervenirii modificării sau completării. Astfel, modificarea sau completarea actului legislativ reprezintă amendarea unor prevederi ale lui. Reținem că, amendamentul propus la art. V din proiect conține norme primare care nu se referă la un anumit act legislativ, nu modifică și nu completează un act legislativ existent. Prin urmare, acesta nu se încadrează într-un act legislativ de modificare și completare.

Coruptibilitate
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Excludera propunerii legislative din proiect.





Concluzii

În concluzia prezentului raport de expertiză, menţionăm următoarele:

- proiectul de lege în cauză este elaborat în scopul armonizării cadrului legal național la exigențele standardelor internaționale în vederea stimulării unui mediu de afaceri favorabil prin eliminarea obligativității deținerii ștampilei de către persoana juridică, aceasta devenind facultativă, precum și excluderea obligativității vărsării în capitalul social, pînă la momentul constituirii, a cel puțin 40% din aportul subscris;

- dat fiind faptul că proiectul de lege este unul de un interes sporit, precum şi în scopul asigurării participării directe a cetăţenilor, a asociaţiilor constituite în corespundere cu legea, a altor părţi interesate la procesul decizional, precum şi a stimulării participării active a acestora la procesul decizional, în opinia noastră, ar fi fost oportună organizarea unor audieri/dezbateri publice în cadrul cărora ar fi fost consultată opinia publică prin argumentarea necesităţii de a adopta proiectul supus audierilor/dezbaterilor prezentînd opiniile divergente, iar persoanele interesate ar fi avut posibilitatea de a înainta recomandări pe marginea proiectului supus consultărilor;

- remarcăm lipsa unei fundamentări economico-financiare, a Tabelului de concordanță privind compatibilitatea proiectului de lege cu cadrul legal comunitar, precum şi a actului de analiză a impactului de reglementare, în cazul în care actul legislativ reglementează activitatea de întreprinzător;

- prevederile proiectului de lege sunt concurente cu unele prevederi ale legislaţiei comunitare (Directiva Consiliului 77/91/CEE ), precum şi cu anumite norme ale cadrului legal naţional, concurenţa normelor de drept fiind un factor al coruptibilităţii, care periclitează viitorul proces de implementare a legii.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei