Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză

Raport de expertiză nr.588

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



28 Ianuarie 2013

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la mediere

La solicitarea Ministerului Justiţiei



Evaluarea generală


1. Scopul promovării proiectului Potrivit notei informative, proiectul de lege a fost elaborat în vederea promovării și stimulării metodei alternative de soluționare a litigiilor - medierea, perfecţionarea cadrului normativ care reglementează instituţia soluţionării alternative a disputelor şi consolidarea capacităţii sistemului de administrare a acestui domeniu.
Acest proiect de lege corespunde politicii Guvernului în domeniul reformării sectorului justiției, întrucît Strategia de reformă a sectorului justiţiei pentru anii 2011–2016, aprobată prin Legea nr.231/2011 și Planul de acțiuni pentru implementarea acesteia aprobat prin Hotărîrea Parlamentului nr.6/2012, prevăd consolidarea sistemului de soluţionare alternativă a disputelor și respectiv dezvoltarea instituţiei medierii ca mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor, prin elaborarea unor studii și proiecte de modificare a cadrului normativ, privind funcționarea instituției medierii în domenii specifice, precum și promovarea beneficiilor mecanismelor alternative de soluţionare a disputelor, prin derularea unor campanii de informare şi diseminare a informaţiilor privind aceste mecanisme.



Fundamentarea proiectului


2. Suficienţa argumentării. Nota informativă la proiect conţine o argumentare suficientă a necesităţii adoptării actului legislativ. În acest sens, autorul descrie principalele prevederi ale proiectului de lege ce se
referă la competenţele instituţiilor statului în domeniul medierii; posibilitatea exercitării activităţii de mediere în bază de remunerare sau pe principii de voluntariat; rolul Consiliul de mediere ca organ de importanţă publică în domeniul medierii; procesul de mediere; mediatorii, etc


3. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.
În nota informativă autorul face referire la un şir de acte europene şi internaţionale în domeniul medierii, care au servit drept bază la elaborarea prezentului proiect de lege. Printre acestea am putea evidenţia: Directiva 2008/52/CE Parlamentul European şi Consiliul din 21.05.2008 privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială; Recomandările Consiliului Europei nr.7 din 1981 privind mijloacele de facilitare a accesului la justiţie, nr.12 din 1986 privind măsurile de prevenire şi reducere a încărcăturii instanţelor, nr.1 din 1993 privind accesul efectiv la justiţie al persoanelor aflate în situaţie de mare dificultate materială, nr.12 din 1994 privind independenţa, eficienţa şi rolul judecătorilor, nr.5 din 1995 privind introducerea şi îmbunătăţirea funcţionării sistemelor şi procedurilor de recurs în materie civilă şi comercială, Recomandarea asupra medierii familiale, Recomandarea asupra medierii civile Rec. (2002)10, etc., precum şi Legea Model UNCITRAL privind Concilierea Comercială Internaţională, 2002, adoptată prin Rezoluţia ONU A/RES/57/18.


4. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.
Reieşind din nota informativă şi din însuşi textul proiectului de lege, implementarea noilor reglementări va necesita cheltuieli financiare, care vor fi asigurate de la bugetul de stat. În acest sens, Capitolul VIII din proiect reglementează crearea unui fond de interes public numit ”Fondul naţional de modernizare a justiţiei şi dezvoltare a medierii” cu scopul de a asigura suportul financiar necesar implementării programelor şi politicilor din domeniul medierii. Fondul va fi creat din alocaţiile anuale de la bugetul de stat aprobate în bugetul Ministerului Justiţiei, veniturile acumulate la bugetul de stat din taxa de mediere achitată de părţi pentru examinarea cererilor depuse în instanţele judecătoreşti şi surse cu destinaţie specială din sectorul public şi cel privat la nivel local, naţional şi internaţional, inclusiv şi mijloace oferite prin programele de asistenţă ale Uniunii Europene şi donatorilor străini. Gestiunea acestui fond va fi delegată Ministerului Justiţiei ca autoritate cu competenţe speciale în domeniul dezvoltării şi promovării medierii.
În acest context reiterăm necesitatea unei analize economico-financiare, ca parte componentă a unui proiect de lege, care, însă, lipseşte şi de care subiecţii cu drept de iniţiativă legislativă nu fac uz în argumentarea opţiunilor legislative propuse. Promovarea proiectului de lege fără o analiză economico-financiară indică asupra faptului, că se încearcă evitarea barierelor suplimentare în procesul de adoptare al legii, ceea ce nu aduce nici un beneficiu procesului de legiferare.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


5. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general. Totuşi, unele prevederi din proiect indică la caracterul obligatoriu al medierii, ceea ce contravine scopului şi principiilor legii, normelor europene şi internaţionale, care statuează medierea voluntară (facultativă). Obligarea părţilor la mediere pe de o parte va aduce beneficii mediatorilor, care vor fi remuneraţi pentru activitatea lor, dar pe de altă parte va duce la tergiversarea soluţionării litigiilor dintre părţi şi la cheltuieli suplimentare pentru părţile aflate în litigiu.


6. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


7. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei. După cum indică însuşi autorul în art.38 alin.(3) din proiect: "pînă la intrarea în vigoare a prezentei legi, Guvernul: a) va prezenta Parlamentului propuneri privind aducerea legislaţiei în conformitate cu prezenta lege; b)va aduce actele sale normative în conformitate cu prezenta lege." Nota informativă la proiect prevede în acest sens că pentru implementarea corespunzătoare a proiectului de Lege cu privire la mediere se vor opera modificări şi completări în Codul civil al Republicii Moldova nr.1107-XV din 6 iunie 2002, Codul de procedură civilă al Republicii Moldova nr. 225 -XV din 30 mai 2003, Codul de procedură penală al Republicii Moldova nr. 122 din 14 martie 2003, Codul familiei nr. 1316-XIV din 26 octombrie 2000, Legea nr. 1260-XV din 19 iulie 2002 cu privire la avocatură, Legea taxei de stat nr. 1216-XII din 3 decembrie 1992. În acest context notăm, că autorul nu a respectat cerinţele art.47 alin.(7) din Regulamentul Parlamentului, care stabileşte expres, că dacă pentru executarea actului legislativ care se adoptă este necesară elaborarea altor acte legislative sau normative, se anexează lista acestora şi/sau, după caz, şi proiectele lor.


8. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.


9. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul stabileşte atribuţii ale autorităţilor publice, proceduri administrative noi sau alte chestiuni vizînd activitatea acestora. În acest context, proiectul prevede atribuţii pentru organele sistemului judecătoresc şi alte organe în ceea ce priveşte activitatea de mediere.


10. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

art.4 alin.(4)

(4) Preşedintele Consiliului de mediere este ales prin vot secret, dintre membrii acestuia, pe o durată de 2 ani, fără posibilitatea de a prelungi mandatul.

Considerăm oportun de a indica prin ce număr de voturi se alege preşedintele Consiliului. Am putea propune varianta alegerii preşedintelui cu majoritatea simplă de voturi a membrilor Consiliului de mediere.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Sugerăm următoarea expunere a textului art.4 alin.(4) din proiect: "(4) Preşedintele Consiliului de mediere este ales prin vot secret, dintre membrii acestuia, cu votul majorităţii membrilor Consiliului, pe o durată de 2 ani, fără posibilitatea de a prelungi mandatul.

2

art.4 alin.(5)

(5) Calitatea de membru al Consiliului de mediere încetează odată cu expirarea mandatului, la cerere, sau în caz de deces. Membrul Consiliului poate fi revocat înainte de expirarea mandatului prin decizia organului care l-a desemnat, la demersul Consiliului adoptat cu votul secret a două treimi din numărul membrilor. Noul membru al Consiliului este desemnat pentru un nou mandat.

Nu este clar ce se are în vedere prin expresia „Noul membru al Consiliului este desemnat pentru un nou mandat.”, ori în cazul în care un membru este revocat din funcţie, noul membru va fi desemnat să activeze pînă la finele mandatului membrului revocat sau va activa pentru un mandat deplin de 4 ani conform prevederilor proiectului.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Norme irealizabile
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Recomandăm indicarea expresă de autor a formei de exercitare a mandatului unui membru revocat din funcţie.

3

art.5 alin.(1)

Articolul 5. Atribuţiile Consiliului de mediere (1) Consiliul de mediere are următoarele atribuţii: a) determină criteriile de formare profesională iniţială şi continuă a mediatorilor şi acreditează furnizorii de formare; b) facilitează accesul publicului larg, autorităţilor publice, instanţelor de judecată şi organelor de urmărire penală la Tabelul mediatorilor, lista instituţiilor de mediere atestate, lista furnizorilor de formare iniţială şi continuă şi alte materiale informative privind implementării prezentei legi;

Autorul utilizează în textul proiectului expresia "furnizori de formare", însă în art.2 din proiect nu găsim o definiţie a acestei noţiuni, ceea ce poate duce la o interpretare eronată din partea celui ce citeşte legea.

Coruptibilitate
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Recomandăm definirea în art.2 din proiect a noţiunii "furnizori de formare".

4

art.6 alin.(2)

(2) Furnizorii care desfăşoară programe de formare iniţială şi continuă a mediatorilor se înscriu de către Consiliul de mediere pe o listă care este publică.

Aceaşi obiecţie ca şi la pct.4 din analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.

Coruptibilitate
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Vezi recomandarea de la pct.4 din analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.

5

art.13

Articolul 13. Răspunderea mediatorului atestat "..."

Articolul 13 din proiect prevede posibilitatea persoanelor interesate de a sesiza Consiliul de mediere în legătură cu nerespectarea de către mediator a obligațiilor sale. Însă aceste prevederi se referă doar la mediatorii atestaţi şi nu este reglementată răspunderea mediatorilor neatestați, precum și competența Consiliului în această materie.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Propunem de a prevedea în proiect reglementări ce se referă la sancţionarea şi răspunderea mediatorilor "neatestaţi", care desfăşoară medierea voluntară.

6

art.17 alin.(4)

(4) Fără a ţine cont de principiul confidenţialităţii, mediatorul nu este ţinut să respecte confidenţialitatea informaţiei de care ia cunoştinţă în cadrul procesului de mediere şi este obligat să sesizeze autorităţile competente dacă nedivulgarea informaţiei ar contravine interesului public, în special când se referă la o infracţiune iminentă sau la interesele superioare ale minorului.

Expresia „interesele superioare ale minorului” nu este de o largă utilizare şi nu corespunde cerinţelor tehnico-redacţionale cuprinse în Legea nr.780/2001.

Coruptibilitate
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Propunem utilizarea expresiei "interesele majore ale minorului” sau "drepturile fundamentale ale minorului".

7

art.20 alin.(1)

Articolul 20. Desfăşurarea medierii (1) Medierea se întemeiază pe cooperarea părţilor şi utilizarea, de către mediator, a unor metode şi tehnici specifice, bazate pe comunicare şi negociere. Mediatorul are obligaţia să depună toată diligenţa pentru ca să asigure comunicarea eficientă şi negocieri constructive în vederea medierii litigiului într-un termen rezonabil.

Lipsa unui termen concret în interiorul căruia trebuie să aibă loc medierea, poate duce la tergiversarea procesului de soluționare a litigiului.

Coruptibilitate
Lacune de drept

Sugerăm autorului de a identifica şi a prevedea expres în lege termenul maxim în interiorul căruia va avea loc procesul de mediere.

8

art.20 alin.(5)

Articolul 20. Desfăşurarea medierii (5) Părţile participă la procesul de mediere personal sau prin reprezentant. Dacă părţile litigiului sînt persoane fizice, acestea participă în mod obligatoriu la procesul medierii, cu excepţia cazului în care una din părţi este împiedicată să se înfăţişeze personal din cauză aflării sale la o distanţă considerabilă faţă de locul medierii sau din cauza altor circumstanţe, iar partea adversă consimte desfăşurarea medierii cu participarea reprezentantului părţii care lipseşte. Dacă una dintre părţi este asistată de avocat, este necesar ca partea adversă să beneficieze de asemenea de asistenţa unui avocat pentru a se asigura echitatea procesului medierii.

Aceste prevederi ar putea crea diverse probleme la aplicarea lor în practică, deoarece din diferite motive de ordin psihologic, afectiv etc., părțile în litigiu ar putea întîlni dificultăți în a interacționa direct. De asemenea, se menționează că dacă una dintre părţi este asistată de avocat în procesul de mediere, este necesar ca şi partea adversă să beneficieze de asistenţa unui avocat, ceea ce presupune cheltuieli suplimentare, venind astfel în contradicție cu scopul și beneficiile specifice medierii și anume costurile reduse.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Costuri exagerate de implementare a normei în raport cu beneficiul public

Propunem revizuirea acestor norme pentru a fi aduse în concordanţă cu scopul şi principiile instituţiei de mediere.

9

art.20 alin.(8)

Articolul 20. Desfăşurarea medierii (8) Mediatorul este în drept să se retragă din procesul de mediere în orice moment cu condiţia de a informa părţile şi, după caz, instanţa de judecată sau organul de urmărire penală.

Acest fapt ar putea crea probleme la aplicarea legii în practică, creînd o situație de nesiguranță pentru părțile în procesul de mediere.

Coruptibilitate
Lacune de drept

Propunem revizuirea acestor norme pentru a fi aduse în concordanţă cu scopul şi principiile instituţiei de mediere.

10

art.22 alin.(2)

Articolul 22. Medierea în litigiile civile şi comerciale (2) În litigiile izvorâte din raporturile fiscale, vamale sau administrative, precum şi în litigiile privind răspunderea statului pentru actele sau omisiunile sale în exercitarea autorităţii publice („acta iure imperii”), dispoziţiile prezentei legi se aplică complementar la legislaţia specială care reglementează negocierea tranzacţiilor cu participarea persoanelor juridice de drept public şi condiţiile de încheiere a acestor tranzacţii.

Expresia „acta iure imperii” este de fapt un termen în limba latină, iar utilizarea acestuia contravine cerinţelor stabilite de art.19 din Legea 780/2001, în conformitate cu care: "c) se utilizează termeni adecvaţi, compatibili cu cei utilizaţi în legislaţia comunitară ori similari lor, şi de o largă circulaţie; g) se evită folosirea regionalismelor, a cuvintelor şi expresiilor nefuncţionale, idiomatice, neutilizabile şi/sau cu sens ambiguu;"

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
Nerespectarea exigenţelor de tehnică legislativă

Recomandăm omiterea din textul legii a expresiei în limba latină "acta iure imperii".

11

art.22 alin.(4)

Articolul 22. Medierea în litigiile civile şi comerciale (4) Medierea litigiilor civile şi comerciale este voluntară. În cazurile prevăzute de lege părţile pot fi obligate să parcurgă medierea litigiului până la sau după sesizarea instanţei de judecată.

Scopul proiectului de lege este instituirea medierii ca procedură voluntară, însă din textul normei art.22 alin.(4) din proiect se subînţelege că medierea, în unele cazuri prevăzute de lege, poate fi obligatorie. Caracterul obligatoriu al instituției medierii, însă poate aduce atingere normelor și principiilor consfințite în actele naționale cît și internaționale. Directiva nr. 52/2008/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă și comercială, consacră caracterul alternativ al activităţii de mediere, stipulînd în preambulul ei că: „medierea prevăzută în prezenta directivă ar trebui să constituie o procedură voluntară în sensul că părțile sunt ele însele responsabile de procedură și o pot organiza după cum doresc și încheia în orice moment.” Recomandarea Comitetului miniștrilor a Consiliului Europei nr. (98)1 privind medierea familială, prevede la organizarea medierii că: „în principiu, medierea nu trebuie să fie obligatorie”. Rezoluția Parlamentului European din 13 septembrie 2011 privind punerea in aplicare a Directivei privind medierea in statele membre, impactul acesteia asupra medierii și acceptarea sa de către instanțe, vorbește în tot cuprinsul său despre „stimulente”, „sprijinire”, „promovare”, „încurajare” etc., concepte care presupun păstrarea esenței facultative a medierii. Astfel, luînd în considerație că nu în toate cazurile litigiile pot fi rezolvate pe cale amiabilă, din contra, acestea izvorînd din cauza incapabilității persoanelor de a se înțelege de sine stătător, necesită intervenția instanțelor investite de către stat cu puterea de a le soluționa cauzele, ca urmare, medierea obligatorie nu va face decît să încetinească soluționarea litigiului, adăugînd și costuri suplimentare la cheluielile de judecată ulterioare, devenind astfel o unealtă în plus în mîna celor care sunt interesați în tergiversarea procesului de soluționare a litigiului.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Costuri exagerate de implementare a normei în raport cu beneficiul public
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate

Propunem revizuirea acestor norme pentru a fi aduse în concordanţă cu scopul şi principiile instituţiei de mediere, ce se desfăşoară în mod voluntar, dar nu obligatoriu.

12

art.25 alin.(3)

Articolul 25. Medierea litigiului la faza prejudiciară sau prearbitrală (3) Prevederile alin.(1) şi alin. (2) nu se aplica în cazul cînd, în opinia părţii, ea este îndreptăţită să-şi protejeze dreptul încălcat.

Prevederea de la alin.(3) este o excepţie de la regula generală de supunere medierii unui litigiu în cazul existenţei convenţiei de mediere. Această excepţie are ca bază „opinia părţii”, care poate astfel să se adreseze direct instanţei de judecată, chiar şi în cazul existenţei unei convenţii de mediere. În acest sens, nu este clar pe ce se poate baza aceasta opinie, care ar fi argumentele probatoare, în caz contrar vom fi în prezenţa unei simple afirmaţii din partea unei persoane care va omite procedura de mediere.

Coruptibilitate
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate

Este necesar de a stabili cu claritate cazurile şi motivele exprese cînd o parte se poate adresa instanţei de judecată fără a parcurge procedura de mediere.

13

art.38 alin.(3)

(3) La data intrării în vigoare a prezentei legi, se abrogă: a) Legea nr. 317-XV din 18 iulie 2003 privind actele normative ale Guvernului şi altor autorităţi ale administraţiei publice centrale şi locale; b) Legea nr. 780-XV din 27.12.2001 privind actele legislative.

Nu este clar ce tangenţe au Legea nr.317/2003 şi Legea 780/2001 cu medierea, ca autorul să propună abrogarea acestora. Legile respective reglementează procedurile şi cerinţele la elaborarea actelor normative şi legislative, iar medierea are ca scop reglementarea instituţiei medierii, ca metodă de soluţionarei pe cale amiabilă a litigiilor dintre părţi.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Norme irealizabile

Recomandăm excluderea acestor prevederi din dispoziţiile finale ale proiectului de lege.





Concluzii

În rezultatul analizei proiectului de lege, menţionăm că acesta are ca finalitate instituirea cadrului legal ce se referă la instituţia medierii.
Prevederile din proiect sînt oportune, însă trebuie de reiterat existenţa unor prevederi care comportă pericol de coruptibilitate, printre care am putea nota:
- lipsa unei fundamentări economico-financiare a proiectului, pentru a estima cheltuielile ce vor surveni la realizarea prevederilor legii;
- stabilirea unor excepţii de la normele şi principiile generale statuate în proiect;
- instituirea în unele cazuri a medierii obligatorii în pofida faptului că instituţia medierii este una voluntară;
- existenţa unor lacune şi neclarităţi în proiect ce pot afecta realizarea cu succes a acestuia;
- stabilirea unor norme ce pot duce la ridicarea costurilor de înfăptuire a justiţiei şi tergiversarea soluţionării litigiului;
În concluzie menţionăm că proiectul de lege expertizat necesită a fi perfecţionat şi revizuit şi, doar după aceasta, ar putea fi remis spre examinare Guvernului şi Parlamentului.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei