Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

12 Decembrie 2012

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Codul vamal – art.224, 229/2, 231, ș.a.; Codul penal – art.248, 249; ș.a.)

(înregistrat în Parlament cu numărul 2331 din 16 Octombrie 2012)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Codul vamal – art.224, 229/2, 231, ș.a.; Codul penal – art.248, 249; ș.a.).



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Finanţelor, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul promovării proiectului Conform prevederilor Codului penal, pentru săvîrşirea infracţiunii de contrabandă este prevăzută pedeapsa sub formă de amendă sau muncă neremunerată în folosul comunităţii sau închisoare. Pedeapsa se stabileşte în dependenţă de gravitatea faptei.
Autorul proiectului, referindu-se la un studiu efectuat asupra sentinţelor de judecată pronunţate în perioada anilor 2009-2011 pe cauzele penale în privinţa infracţiunilor prevăzute de articolele 248 şi 249 Cod penal, constată că în majoritatea cazurilor persoanele învinuite de săvîrşirea infracţiunilor prevăzute de art. 248 Cod penal sînt eliberate de răspunderea penală, fiind atraşi la răspundere contravenţională cu stabilirea unei pedepse sub formă de amendă.
Autorul proiectului constată că sancţiunea penală de facto nu este efectivă, iar în privinţa persoanelor învinuite de comiterea infracţiunii prevăzută de art. 248 Cod penal se aplică sancţiunea sub formă de amendă, care este una formală, cu confiscarea bunurilor care constituie corpuri delicte.
În esenţă, pedeapsa aplicată în aceste cazuri, potrivit autorului proiectului, are doar efect economic şi nu penal. Procesul penal, totodată, este un proces complex, iar decizia irevocabilă pe aceste cauze penale poate fi emisă peste ani de zile.
Potrivit autorului proiectului, ţinînd cont de faptul că legea penală are drept scop prevenirea săvîrşirii de noi infracţiuni, în situaţiile specificate, scopul dat nu este realizat, deoarece amenda simbolică aplicată nu este efectivă şi nu stimulează persoanele de a respecta legea.
Potrivit autorului proiectului, aceste considerente justifică promovarea proiectului. Proiectul prevede, de rînd cu altele, excluderea din Codul penal a infracţiunii de contrabandă, prevăzută de art. 248 alin. (1) Cod penal, şi includerea acestei componente în Codul contravenţional cu operarea modificărilor de rigoare Codului vamal. Acest lucru, în opinia autorului proiectului, va simplifica procedura sancţionării persoanelor care trec peste frontiera vamală mărfuri tăinuite sau ascunse de organele vamale, iar sancţionarea prin majorarea amenzilor va asigura eficacitatea sancţiunii şi va duce la prevenirea săvîrşirii de noi infracţiuni. Totodată, în cazul în care confiscarea mărfurilor este imposibilă, atunci este prevăzută încasarea contravolorii acestora.
Autorul proiectului, referindu-se la acelaşi studiu, în special în partea ce ţine de sentinţele de judecată pronunţate pe cauzele penale în privinţa infracţiunilor prevăzute de art. 248 Cod penal, constată că în perioada anilor 2009-2011 obiect al contrabandei au fost mărfuri în valoare totală de 121 817 171,46 lei, dintre care confiscate au fost mărfuri în valoare de 17 801 035,61 lei. Pentru infracţiunile prevăzute la art. 249 Cod penal valoarea totală a mărfurilor constituie 4 654 288,91 lei.
Analizînd aceste date, autorul proiectului susţine, că, în cazul în care proiectul de lege propus ar fi fost în vigoare începînd cu anul 2009, aceste surse băneşti puteau semnificativ să contribuie la majorarea bugetului de stat. Astfel, din suma totală de 122 mln. lei, înlăturînd valoarea mărfurilor confiscate, în situaţia în care organul vamal aplica amendă de 100 % cu încasarea contravolorii mărfurilor, suma vărsată la bugetul de stat ar fi constituit 224 000 000 lei.
Autorul proiectului menţionează, că studiul a fost efectuat doar în baza cauzelor penale examinate de instanţele de judecată, însă în realitate există un număr mai mare de cauze care au fost încetate în baza ordonanţei procurorului sau la moment se află în procedură, iar pierderile pentru bugetul de stat sînt cu mult mai impunătoare.
Autorul proiectului, generalizînd argumentele invocate, menţionează, că sensul modificărilor propuse constă în faptul că pentru săvîrşirea încălcărilor economice urmează a fi aplicate doar sancţiuni materiale. Răspunderea penală se propune a fi menţinută pentru contrabanda substanţelor narcotice, psihotrope, cu efecte puternice, toxice, otrăvitoare, radioactive şi explozive, a armamentului şi muniţiilor, precum şi a valorilor culturale. În celelalte situaţii urmează a fi aplicate sancţiuni materiale, iar mărfurile care constituie obiect al contravenţiei să fie imediat confiscate în folosul statului. În cazul în care confiscarea mărfurilor este imposibilă, atunci organul vamal va încasa contravaloarea acestora. Autorul proiectului consideră, că modificările propuse vor avea drept efect contracararea fenomenului menţionat, precum şi vor contribui substanţial la majorarea veniturilor la bugetul de stat.
Totodată, prin proiect se propune excluderea art. 249 din Codul penal, această propunere fiind justificată de către autor prin faptul, că eschivarea de la achitarea plăţilor vamale constituie o componentă a infracţiunii de contrabandă şi în esenţă reprezintă acelaşi fapt.



Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


5. Suficienţa argumentării. În conformitate cu art. 20 din Legea nr. 780/2001 privind actele legislative, Nota informativă trebuie să includă:
a) condiţiile ce au impus elaborarea proiectului, inclusiv necesitatea armonizării actului legislativ cu reglementările legislaţiei comunitare, finalităţile urmărite prin implementarea noilor reglementări;
b) principalele prevederi, locul actului în sistemul legislaţiei, evidenţierea elementelor noi, efectul social, economic şi de altă natură al realizării lui;
c) referinţele la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză;
d) fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură;
e) actul de analiză a impactului de reglementare, în cazul în care actul legislativ reglementează activitatea de întreprinzător.
În Nota informativă nu se fac careva referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.
Ţinem să menţionăm, că argumentele invocate de către autor în favoarea proiectului promovat sînt discutabile, controversate. Asupra acestora vom expune comentariile de rigoare în mod detaliat în concluziile prezentului raport de expertiză.


6. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit art. 20 it. c) din Legea nr. 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză. Nota informativă nu face refenţe la acquis-ul comunitar şi nici la alte standarde internaţionale relevante.


7. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit art. 20 lit. d) din Legea nr. 780/2001 privind actele legislative, Nota informativă trebuie să conţină informaţii privind fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură. În acelaşi sens, prevederile art. 47 alin. (6) din Regulamentul Parlamentului prescriu, că, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară. Implementarea proiectului nu presupune careva cheltuieli financiare. Astfel, nici Nota informativă nu conţine o fundamentare economico-financiară. Autorul încearcă se realizeze o analiză a impactului economic al proiectului, aceasta, în opinia noastră, fiind una discutabilă. Asupra acestora din urmă, vom expune comentariile de rigoare în mod detaliat în concluziile prezentului raport de expertiză.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


8. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general. Totuşi, drept urmare a eventualei adoptări a proiectului, faptele, prevăzute de art. 248 alin. (1) şi art. 249 Cod penal, nu vor mai fi sancţionate penal, ceea ce, în opinia noastră, nu este întocmai în interesul public.


9. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane. Astfel, reieşind din acest fapt nu putem constata nici disproporţionalitatea eventualelor prejudicii în raport cu interesul public. Totuşi, la general, reieşind din esenţa prevederilor, în opinia noastră, prin decriminalizarea unor componente infracţionale periculoase se va prejudicia interesul public.


10. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului, în opinia noastră, conceptual, nu este compatibil legislaţiei naţionale. Obiecţiile speciale în acest sens sînt expuse în Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile, precum şi în concluziile prezentului raport de expertiză.


11. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Obiecţiile în ce priveşte formularea lingvistică a prevederilor proiectului sînt expuse în Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


12. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Prevederile proiectului ţin de anumite competenţe ale Serviciului Vamal. Obiecţiile în acest sens sînt expuse în Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


13. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art. I pct. 1

1. Articolul 224 se exclude.

În cazul excluderii integrale a articolului, Codul vamal nu va mai prevedea drept infracţiune nici acţiunile, care, şi în sensul proiectului, rămîn a fi prevăzute de Codul penal. Ne referim aici la acţiunile de trecere peste frontiera vamală cu eludarea de la controlul vamal a substanţelor narcotice, psihotrope, cu efecte puternice, toxice, otrăvitoare, radioactive şi explozive, de deşeuri nocive, de armament, de dispozitive de exploadare, de arme de foc şi de muniţii, de valori culturale. Acest fapt va genera confuzii între diferitele norme de drept.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Să se menţină în textul art. 224 din Codul vamal prevederi, care ar califica drept infracţiune de contrabandă şi care urmează a fi sancţionate penal faptele prevăzute de art. 248 alineatele (2), (3) şi (4) din Codul penal.

2

Art. I pct. 2

2. Articolul 229/2 alineatul (2) se completează în final cu textul ", cu excepţia contravenţiilor vamale prevăzute la art. 231 pct. 1), 4) şi 6), pentru care termenul de prescripţie a răspunderii materiale este de 4 ani".

Termen special de prescripţie nejustificat.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate

De revăzut prevederile.

3

Art. I pct. 3

3. În articolul 231: punctul 1) va avea următorul cuprins: "1) trecerea peste frontiera vamală a Republicii Moldova a mărfurilor, eludîndu-se controlul vamal ori tăinuindu-se de el, prin ascundere în locuri special pregătite sau adaptate în acest scop, ori cu folosirea frauduloasă a documentelor sau a mijloacelor de identitate vamală, ori prin nedeclarare sau declarare neautentică (a valorii facturate, valorii în vamă şi/sau cantităţii mărfurilor) în documentele de trecere a frontierei;"; la punctul 6), cuvintele "valoarea facturată, valoarea în vamă," şi ", cantitatea" se exclud; la punctul 8), cuvintele ", în lipsa elementelor constitutive ale infracţiunii" se exclud.

În esenţă, prin modificările propuse, precum şi reieşind din conţinutul general al proiectului, faptele prevăzute de art. 248 alin. (1) Cod penal nu vor mai fi calificate ca infracţiune, ci ca contravenţie. În opinia noastră, acest lucru este conceptual nejustificat. Or, în sensul art. 10 din Codul contravenţional, prin contravenţie se înţelege fapta - acţiunea sau inacţiunea - ilicită, cu un grad de pericol social mai redus decăt infracţiunea, săvîrşită cu vinovăţie, care atentează la valorile sociale ocrotite de Codul contravenţional şi este pasibilă de sancţiune contravenţională, pe cînd faptele prevăzute de art. 248 alin. (1) Cod penal sint de un pericol social sporit şi urmează a fi sancţionate proporţionat dur. Aceeaşi obiecţie reţinem şi pentru prevederile din articolele II şi III. În special, în ce priveşte prevederile din art. II pct. 2, acestea sînt nejustificate în lipsa unor practici judiciare relevante.

Coruptibilitate
Dezechilibru dintre încălcare şi sancţiune

De examinat corectitudinea conceptuală şi oportunitatea unor astfel de modificări.

4

Art. I pct. 4

4. Articolul 232: la litera a), cifra "1)", se exclude; se completează cu litera k) cu următorul cuprins: "k) art. 231 pct. 1) sînt sancţionate cu amendă de 100% cu confiscarea mărfurilor care au constituit obiectul contravenţiei, precum şi a mijloacelor de transport şi a obiectelor care au servit la săvîrşirea contravenţiei, iar în cazul imposibilităţii confiscării, cu încasarea contravalorii acestora stabilite de organul vamal."

Sintagama "iar în cazul imposibilităţii confiscării" este prea generală, fiind necesară enumerarea expresă şi exhaustivă (de exemplu, bunurile nu mai există sau nu se găsesc) a cazurilor imposibilităţii confiscării. Aceeaşi obiecţie reţinem şi pentru art. IV pct. 3. Totodată, ţinem să menţionăm că sancţiunea propusă de 100% este inaplicabilă. Amenda contravenţională, în sensul art. 34 alin. (2) din Codul contravenţional, poate fi de la o unitate convenţională pînă la 150 de unităţi convenţionale (pentru persoanele fizice), respectiv - de la 10 la 500 unităţi convenţionale (pentru persoanele cu funcţie de răspundere şi persoanele juridice). În ce priveşte amenzile aplicabile, trebuie să se ţină cont şi de jurisprudenţa CEDO (cauza Grifhorst v. France).

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Dezechilibru dintre încălcare şi sancţiune
Temeiuri neexhaustive pentru survenirea răspunderii
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Reexaminarea prevederilor potrivit obiecţiilor.

5

Art. IV pct. 1

1. Articolul 30 alineatul (2) se completează în final cu textul ", cu excepţia contravenţiilor prevăzute la art. 287 alin. (10), pentru care termenul de prescripţie a răspunderii contravenţionale este de 2 ani".

Termenul special de prescripţie de 2 ani este unul nejustificat, termenul general de prescripţie a răspunderii contravenţionale, în conformitate cu art. 30 alin. (2) din Codul contravenţional, fiind de 3 luni, iar termenul special de prescripţie, în conformitate cu art. 30 alin. (2/1) din Codul contravenţional, pentru tipul de contravenţii, în care se încadrează şi cea prevăzută de art. 287 din Codul contravenţional, fiind de 12 luni.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate

De exclus prevederile.





Concluzii

Proiectul de lege pentru modificarea şi completarea unor acte legislative, supus expertizei coruptibilităţii, prevede operarea unor modificări şi completări Codului vamal (articolele 224, 229/2, 231, 232), Codului penal (articolele 248, 249), Codului de procedură penală (art. 268), Codului contravenţional (articolele 30, 287, 431). Prin proiect, de rînd cu altele, se propune excluderea din Codul penal a infracţiunii de contrabandă, prevăzută de art. 248 alin. (1) Cod penal, aceasta urmînd să fie tratată ca contravenţie, precum şi a infracţiunii de eschivare de la achitarea plăţilor vamale.
În acest sens proiectul este unul conceptual defectuos, fapt care îl face inacceptabil.
Noţiunea de contrabandă în diferite ţări şi în diferite perioade istorice era tratată în mod diferit. Faptele ilicite, care se calificau drept contrabandă, se revizuiau permanent în dependenţă de nivelul de dezvoltare a circulaţiei mărfurilor, nivelul de securizare a hotarelor, nivelul de dezvoltare a legislaţiei vamale.
Însă, în toate timpurile şi în majoritatea statelor contrabanda era recunoscută drept una din cele mai periculoase forme ale activităţii infracţionale, care era sancţionată cu confiscarea obiectului contrabandei şi cu atragerea persoanei, care a comis fapta, în dependenţă de proporţiile contrabandei, fie la răspundere administrativă (contravenţională), fie la răspundere penală.
Tratamentul sever aplicat infracţiunilor de contrabandă este determinat de nivelul sporit al pericolului social emanat de acest tip de infracţiuni. Contrabanda, în fapt, este veriga centrală al infracţionalităţii economice. Contrabanda prejudiciază grav securitatea unui stat, prejudiciu consolidat şi prin caracterul latent sporit al infracţiunii. Contrabanda sporeşte şi nivelul infracţiunilor de corupţie, deseori fiind posibilă doar cu concursul agenţilor publici corupţi. Mai mult, contrabanda pentru unele grupuri de persoane devine activitate infracţională profesională, ceea ce determină şi recidivele de contrabandă.
Actualmente, în condiţiile actuale ale Republicii Moldova, ponderea economiei tenebre fiind una impunătoare, nivelul de coruptibilitate a funcţionarilor (inclusiv vamali) fiind unul de neneglijat, fenomenul contrabandei fiind într-o creştere permanentă, promovarea proiectului de lege supus expertizei pare a fi inoportună.
Nu pot fi reţinute argumentele invocate de către autor în susţinerea proiectului. Scopul legii penale este apărarea împotriva infracţiunilor, a persoanei, drepturilor şi libertăţilor acesteia, proprietăţii, mediului înconjurător, orînduirii constituţionale, suveranităţii, independenţei şi integrităţii teritoriale a Republicii Moldova, păcii şi securităţii omenirii, precum şi întregii ordini de drept. Interesul public general în tratamentul aplicat diferitor fapte ilicite constă în calificarea şi penalizarea drept infracţiuni a unor fapte cu un caracter sporit prejudiciabil, contrabanda ţinînd de această categorie. În acelaşi sens de idei, finalitatea urmărită a pedepsei penale nu este creşterea acumulărilor la buget, ci sancţionarea proporţionată şi descurajarea efectivă, prin eventualitatea aplicării pedepsei cu închisoare, a comportamentului infracţional. Astfel, în opinia noastră, conceptul proiectului este incompatibil cu scopul legii penale şi contravenţionale, contravenind interesului general public.
Mai mult, la o eventuală adoptare a proiectului, ar putea să sporească nivelul de coruptibilitate a funcţionarilor vamali, care în condiţiile procesului contravenţional se bucură de mult mai multe atribuţii discreţionare decît în cadrul procesului penal.
Cu certitudine, statul trebuie să reacţioneze la creşterea fenomenului de contrabandă. Însă, această reacţie ar fi justificată doar în măsura în care această reacţie ar fi direcţionată asupra veritabilelor cauze ale fenomenului:
1) impozite şi taxe nejustificat de înalte, disproporţionalitatea între acestea;
2) nivelul scăzut al calităţii controlului fiscal şi vamal;
3) coruptibilitatea înaltă a angajaţilor organelor de control şi angajaţilor organelor de ocrotire a normelor de drept;
4) marginalizarea, pauperizarea socială.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei