Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

10 Iulie 2012

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.158-XVI din 04.07.2008 cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public (art.2, 4, 9, ș.a.)

(înregistrat în Parlament cu numărul 1322 din 14 Iunie 2012)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.158-XVI din 04.07.2008 cu privire la funcția publică și statutul funcționarului public (art.2, 4, 9, ș.a.).



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Cancelaria de Stat a Republicii Moldova, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul promovării proiectului În conformitate cu nota informativă, proiectul de lege în cauză a fost elaborat în vederea executării pct.227 din Planul de acţiuni al Guvernului pentru anii 2012-2015, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.289 din 7 mai 2012. Modificările şi completările care se propun de a fi operate în Legea nr.158 din 4 iulie 2008 cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public au drept scop principal ajustarea, precizarea şi clarificarea dispoziţiilor mai multor articole din actul legislativ sus-menţionat.



Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.

Termenul de cooperare cu societatea civilă a fost respectat, proiectul nefiind încă supus dezbaterilor în plenul legislativului, iar cetăţenii, organizaţiile şi alţi subiecţi interesaţi au posibilitatea de a-şi exprima opiniile asupra conţinutului documentului.


5. Suficienţa argumentării. Nota informativă justifică în mare parte necesitatea promovării proiectului de act legislativ, însă, aceasta nu conţine toate elementele cerute de lege. Totodată, autorul nu argumentează în nici un mod necesitatea operării unui şir de modificări şi completări prevăzute în proiectul de lege.
Autorul indică, că proiectul de lege a fost coordonat cu autorităţile administraţiei publice centrale şi locale, supus expertizei anticorupţie de către Centrul pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţiei, expertizei juridice de către Ministerul Justiţiei. Mai mult ca atît, se menţionează că la elaborarea şi definitivarea acestui proiect de lege s-a respectat cerinţele legale ce ţin de consultarea publică şi transparenţa în procesul decizional. În pofida acestor menţiuni, din lipsa informaţiilor, nu cunoaştem dacă autorii au realizat sau nu aceste cerinţele legale.


6. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.
Cu toate că în nota informativă autorul subliniază necesitatea racordării legislaţiei naţionale ce ţine de funcţionarii publici la standardele şi practicile europene, nu se face referire expresă la nici un act al Uniunii Europene din domeniu şi nici la alte standarde internaţionale.


7. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Notăm inexistenţa unei analize economico-financiare şi, respectiv, nu cunoaştem dacă realizarea prevederilor proiectului de lege necesită sau nu cheltuieli.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


8. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


9. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


10. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei.


11. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.


12. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul modifică şi completează un şir de norme ce se referă la regimul general al funcţiei publice, statutul funcţionarului public, raporturile juridice dintre funcţionarii publici şi autorităţile publice.


13. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

art.I, pct.3

Articolul.8: alineatul (4) se completează cu litera d) cu următorul cuprins: “d) să aibă experienţă managerială de cel puţin 2 ani.”

Prin această normă se propune introducerea unei noi cerinţe necesare pentru a ocupa o funcţie publică de conducere de nivel superior şi anume experienţa managerială de cel puţin 2 ani pe care trebuie să o posede persoana. În acest sens, nu este clar ce are în vedere autorul prin “experienţă managerială” ? Se are în vedere experienţă managerială într-o funcţie publică de conducere de nivel superior, ori în oricare funcţie publică, ori experienţă managerială în orice domeniu? În cazul în care se are în vedere experienţă managerială într-o funcţie publică de conducere de nivel superior, stabilirea unei asemenea cerinţe ar reduce practic numărul posibililor candidaţi la un cerc restrîns de oameni, care deja au fost în asemenea funcţii de conducere. În cazul în care “experienţă managerială” înseamnă aptitudini şi atitudini de manager, atunci vom fi în situaţia în care o persoană cu experienţă managerială în conducerea unui agent economic (spre exemplu fabrica de panificaţie) va putea fi selectat într-o funcţie publică de conducere de nivel superior. Plus la aceasta, nu este clar cine va stabili dacă un candidat are sau nu suficiente aptitudini pentru a ocupa funcţia respectivă. Spre exemplu, conform clasificatorului unic al funcţiilor publice, aprobat prin Legea Nr. 155 din 21.07.2011 pentru aprobarea Clasificatorului unic al funcţiilor publice, Secretarul General al Parlamentului este descris ca o persoană ce posedă competenţe manageriale de planificare strategică şi funcţională a activităţii autorităţii publice, de gestionare a resurselor financiare, umane, tehnice, materiale etc.

Coruptibilitate
Atribuţii care admit derogări şi interpretări abuzive
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Este necesar de exclus această prevedere din proiect, pentru evita interpretări abuzive sau de stabilit expres ce fel de experienţă managerială se solicită de la candidat, ce semnifică această experienţă managerială şi cine stabileşte dacă un candidat are sau nu suficiente aptitudini pentru a ocupa funcţia respectivă.

2

art.I, pct.4

La articolul 9, alineatul (1) se completează cu literele j) - l) cu următorul cuprins: “j) administrator al instanţei judecătoreşti; k) Şef al Aparatului Comisiei Electorale Centrale; l) custode principal de fonduri.”

Legislaţia în vigoare nu conţine aşa funcţie de administrator al instanţei judecătoreşti. În conformitate cu art.16 alin.(1) din Legea nr.541 din 06.07.1995 privind organizarea judecătorească, instanţele judecătoreşti sînt conduse de cîte un preşedinte, care, pe lîngă atribuţiile de judecător, exercită atribuţii de administraţie. Referitor la custode principal de fonduri, menţionăm că această este o funcţie specifică Serviciului de stat de Arhivă. Menţiuni despre funcţia dată găsim în Hotărîrea Guvernului nr.525 din 16.05.2006 privind salarizarea funcţionarilor publici şi persoanelor care efectuează deservirea tehnică, precum şi în Clasificatorul unic al funcţiilor publice, aprobat prin Legea Nr. 155 din 21.07.2011. Necătînd la faptul, că funcţia de custode principal de fonduri este reglementată de legislaţia RM, iar Serviciul de Stat de Arhivă este inclus în Lista autorităţilor publice care cad sub incidenţa Legii nr.158-XVI din 4 iulie 2008 cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public (anexa nr.1) şi Legii nr.155 din 21 iulie 2011 pentru aprobarea Clasificatorului unic al funcţiilor publice, totuşi nu este clar de ce această funcţie urmează a fi considerată funcţie publică de conducere. În acest sens, autorul nu argumentează în nici un fel opţiunea respectivă, ori reieşind din art.7 alin.(1) din Legea nr.158-XVI din 4 iulie 2008, funcţiile publice se clasifică în categorii conform nivelului atribuţiilor titularului.

Coruptibilitate
Norme irealizabile
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

Este necesar de a preciza necesitatea includerii funcţiei de custode principal de fonduri în categoria funcţiei publice de conducere, în caz contrar sugerăm excluderea normei date din proiect.

3

art.I, pct.6

Articolul 25: după alineatul (2), se introduce alineatul (21) cu următorul cuprins: “(21) Funcţionarul public nu este în drept să desfăşoare activitate de întreprinzător, cu excepţia calităţii de fondator al societăţilor comerciale, ori să înlesnească, în virtutea funcţiei sale, activitatea de întreprinzător a persoanelor fizice şi juridice.”

Considerăm că excepţia sus-menţionată stabilită de autor contravine legislaţiei Republicii Moldova şi principiilor fundamentale. De la bun început este necesar de a nota faptul, că instituirea restricţiei pentru funcţionarii publici de a desfăşura activitate de înterprinzător, sub orice formă, constituie o măsură de garanţie pentru realizarea în temeiul legii a drepturilor şi obligaţiilor funcţionarilor publici în cadrul funcţiei publice deţinute şi va asigura realizarea unui serviciu public stabil, profesionist, imparţial, transparent şi eficient în interesul societăţii şi al statului. Această restricţie generală se regăsea şi în Legea nr. 443 din 04.05.1995 serviciului public (deja abrogată), care în art.11, alin.(3), lit.c) stabilea că funcţionarul public nu are dreptul să desfăşoare nemijlocit activitate de întreprinzător ori să înlesnească, în virtutea funcţiei sale, activitatea de întreprinzător a persoanelor fizice şi juridice în schimbul unor recompense, servicii, înlesniri. Această restricţie se referă şi la alţi subiecţi care exercită funcţii de interes major în societate. Constituţia Republicii Moldova prevede în art.70, alin.(1), că calitatea de deputat este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii retribuite, cu excepţia activităţii didactice şi ştiinţifice; în art.99 alin.(1) - funcţia de membru al Guvernului este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii retribuite; în art.116, alin.(7) - funcţia de judecător este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii retribuite, cu excepţia activităţii didactice şi ştiinţifice; în art.125, alin.(4) - funcţia de procuror este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia activităţii didactice şi ştiinţifice, etc. Ca exemplu poate servi şi Legea nr. 199 din 16.07.2010 cu privire la statutul persoanelor cu funcţii de demnitate publică, care în art.12 alin.(1) stabileşte, că demnitarul nu este în drept să desfăşoare orice altă activitate remunerată, cu excepţia activităţilor didactice şi ştiinţifice. Astfel, observăm că legiuitorul stabileşte interdicţii generale de a desfăşura orice activitate retribuită. Însă autorul proiectului de lege examinat, intenţionează să stabilească o excepţie de la regula generală şi anume, că funcţionarii publici să poată avea calitatea de fondator al societăţilor comerciale. Acest fapt contravine legislaţiei în vigoare şi principiilor fundamentale, or, reieşind din art.5 din Legea cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public, serviciul public se bazează pe principiile legalităţii, profesionalismului, transparenţei, imparţialităţii, independenţei, responsabilităţii, stabilităţii şi loialităţii. Mai mult ca atît, această excepţie contravine prevederilor legii nr.16 din 15.02.2008 cu privire la conflictul de interese. În conformitate cu noţiunea cuprinsă în art.2 din legea dată, conflictul de interese reprezintă conflictul dintre exercitarea atribuţiilor funcţiei deţinute şi interesele personale ale persoanelor prevăzute la art.3 (funcţionari publici), în calitatea lor de persoane private, care ar putea influenţa necorespunzător îndeplinirea obiectivă şi imparţială a obligaţiilor şi responsabilităţilor ce le revin potrivit legii. Totodată, această excepţie contravine însăşi regulii generale propuse de autor, în conformitate cu care funcţionarul public nu este în drept să desfăşoare activitate de întreprinzător. Or faptul, că un funcţionar public va avea calitatea de fondator al societăţilor comerciale, înseamnă că acesta va desfăşura activitate de întreprinzător şi va avea beneficii financiare de pe urma acesteia. Conform art.106 alin.(1) Cod civil, societate comercială este organizaţia comercială cu capital social constituit din participaţiuni ale fondatorilor (membrilor), iar conform art.107 alin.(2) fiecare fondator al societăţii comerciale trebuie să contribuie, în mărimea stabilită de actul de constituire, la formarea capitalului social. În continuare art.115 din Codul civil stabileşte care sînt drepturile membrilor (fondatorilor) unei societăţi comerciale, iar unul din drepturile de bază consfinţit în alin.(1), lit.b) al articolului nominalizat constituie participarea la repartizarea profitului societăţii, proporţional participaţiunii la capitalul social.

Coruptibilitate
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate
Promovarea intereselor contrar interesului public
Prejudicierea intereselor contrar interesului public

Luînd în consideraţie cele expuse, sugerăm autorului excluderea excepţiei respective din norma proiectului de lege.

4

art.I, pct.13

Articolul 38: Alineatul (1) va avea următorul cuprins: “(1) Pe perioada în care funcţionarii publici urmează forme de dezvoltare profesională continuă, organizate la iniţiativa sau în interesul autorităţii publice, ei beneficiază de plata salariului, dacă durata acestora depăşeşte consecutiv 180 zile calendaristice şi funcţionarii publici sînt scoşi din activitate, raporturile de serviciu se suspendă în circumstanţe ce nu depind de voinţa părţilor, fără plata salariului.”

Norma propusă de autor poate duce la apariţia situaţiilor confuze şi interpretărilor abuzive în practică. Actualmente, conform art.38, alin.(1) funcţionarii publici urmează forme de dezvoltare profesională continuă organizate la iniţiativa sau în interesul autorităţii publice, precum şi urmate la iniţiativa funcţionarului public, cu acordul scris al conducătorului autorităţii publice. Indiferent a cui este iniţiativa, funcţionarul public beneficiază de plata salariului pe întreaga perioadă de dezvoltare profesională continuă. Conform proiectului de lege subînţelegem, că autorul propune excluderea dezvoltării profesionale continue la iniţiativa funcţionarului public, cu acordul scris al conducătorului autorităţii publice. Or, în cazul în care această formă nu se va exclude, apare altă problemă şi anume faptul că nu va fi salarizat, deoarece autorul prevede plata salariului doar pe perioada în care funcţionarii publici urmează forme de dezvoltare profesională continuă, organizate la iniţiativa sau în interesul autorităţii publice. Aceste elemente reprezintă o limitare a drepturilor legitime a funcţionarilor publici de a iniţia dezvoltarea profesională continuă şi de a beneficia de salariu pe perioada respectivă. Totodată expresia “şi funcţionarii publici sînt scoşi din activitate” la fel este una ambiguă şi neclară. Este firesc că un funcţionar public antrenat în dezvoltarea profesională continuă, pe perioada respectivă nu îşi realizează atribuțiile funcţionale, adică nu activează. Astfel, nu este de înţeles ce are în vedere autorul prin faptul, că un funcţionar public este scos din activitate, deoarece semnificaţia sintagmei “a scoate” ar reprezinta suspendarea sau încetarea raporturilor de muncă.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

considerăm necesară revizuirea substanţială a prevederilor, pentru a le conferi claritate, cu luarea în considerare a obiecţiilor formulate.

5

art.I, pct.14

Articolul 42: la alineatul (3), după prima propoziţie se introduce următoarea propoziţie: “La determinarea numărului anilor compleţi de activitate pentru care se plăteşte indemnizaţia unică, perioada aflării în concediu suplimentar neplătit pentru îngrijirea copilului în vîrstă de la 3 la 6 ani nu se include.”

În conformitate cu art.42 alin.(3) din legea privind statutul funcţiei publice şi funcţionarului public în cazul pensionării anticipate ori obţinerii dreptului la pensie pentru limită de vîrstă sau în cazul încetării raporturilor de serviciu, funcţionarul public, la cererea lui scrisă, beneficiază, pentru fiecare an complet de activitate în serviciul public, de dreptul la o indemnizaţie unică în proporţie de 50% din salariul funcţiei stabilit pentru funcţia deţinută, iar funcţionarul public salariat cu salariu lunar – în proporţie de 50% din salariul lunar la momentul depunerii cererii în cauză. Autorul propune ca la determinarea numărului anilor compleţi de activitate pentru care se plăteşte indemnizaţia unică, perioada aflării în concediu suplimentar neplătit pentru îngrijirea copilului în vîrstă de la 3 la 6 ani nu se include. În cazul în care legiuitorul va accepta asemenea prevederi, urmează de efectuat modificări în Codul muncii, în mod special în art.126 alin.(3), care actualmente stabileşte, că perioada concediului suplimentar neplătit se include în vechimea în muncă, inclusiv în vechimea în muncă specială, dacă contractul individual de muncă nu a fost suspendat conform art.78 alin.(1) lit.a).

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Lacune de drept
Norme care stabilesc derogări neîntemeiate

Sugerăm autorului de a prevedea în proiect modificarea şi a normelor din Codul muncii care se referă la reglementările sus-menţionate sau excluderea unor asemenea prevederi din proiectul de lege.

6

art.I, pct.22

Articolul 63: se completează cu literele j) şi k) cu următorul cuprins: “j) ca urmare a transferului într-o altă autoritate publică, cu respectarea prevederilor art.48 alin.(2), (5) - (7) şi (9), cu acordul ambelor autorităţi publice;

Litera j) propusă la art.63 din lege prevede situaţia transferului între autorităţile publice, ceea ce contravine propunerilor autorului din proiect privind modificarea art.48 din lege. În acest sens, autorul la art.48 din lege propune de a exclude posibilitatea transferării între autorităţile publice, fiind doar posibilă transferarea între subdiviziunile interioare ale aceleiaşi autorităţi publice.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Norme irealizabile

În cazul în care autorul a prevăzut operarea modificărilor la art.48 din lege, prevederile din proiect propuse la lit.j) din art.63 sînt lipsite de sens, din care motiv considerăm necesar de a le omite din proiect.





Concluzii

În rezultatul analizei proiectului de lege, menţionăm că acesta are ca finalitate optimizarea cadrului legal existent ce se referă la funcţia publică şi statutul funcţionarului public.
Se impune a remarca existenţa în proiect a unor prevederi care comportă pericol de coruptibilitate, printre care am putea nota anumite limitări în drepturi ale funcţionarilor publici, stabilirea unor excepţii neargumentate ce contravin legislaţiei Republicii Moldova şi a unor norme irealizabile sau lacunare.

În concluzie menţionăm că proiectul de lege expertizat necesită a fi perfecţionat şi revizuit substanţial ţi, doar după aceasta, ar putea fi supus dezbaterilor în plenul Legislativului.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei