Proiecte implementate Expertiza coruptibilitatii - etapa 5 Rapoarte de expertiză
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

27 Decembrie 2006

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii privind achiziţiile publice

(înregistrat în Parlament cu numărul 4627 din 04 Decembrie 2006)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii privind achiziţiile publice .



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Agenţia Rezerve Materiale, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul promovării proiectului Elaborarea unui asemenea proiect de lege a fost prevăzută, în p. 247 din Hotărîrea Guvernului nr. 790 din 01.08.2005 cu privire la aprobarea Planului de acţiuni pentru realizarea Programului de activitate a Guvernului pe anii 2005-2009 "Modernizarea ţării - bunăstarea poporului".



Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei nu este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul nu respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


5. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă


6. Suficienţa argumentării. În lipsa notei informative sau neplasarea acesteia pe situl Parlamentului, considerăm argumentarea proiectului insuficientă.


7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

Proiectul nu conţine referinţe la legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale relevante domeniului supus reglementării.


8. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, În cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


9. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


10. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


11. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei. Pentru detalii a se vedea p. 13 al prezentului raport de expertiză.


12. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect nu sînt suficient de clare şi concise, exprimările nu întrunesc rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, nu respectă regulile de ortografie şi punctuaţie. Pentru detalii a se vedea p. 13 al prezentului raport de expertiză.


13. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul stabileşte atribuţii ale autorităţilor publice care, în opinia noastră, la aplicarea practică vor favoriza comiterea unor acte de corupţie. Pentru detalii a se vedea p. 13 al prezentului raport de expertiză.


14. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art. 2

(1) Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţii publice care nu sînt excluse în temeiul exceptărilor prevăzute la art. 4 şi a căror valoare estimativă, fără taxa pe valoarea adăugată, este egală sau mai mare decît următoarele praguri:

a) pentru contractele de achiziţii publice de bunuri - 20 000 lei;

b) pentru contractele de achiziţii publice de lucrări - 25 000 lei;

c) pentru contractele de achiziţii publice de servicii - 25 000 lei.

Nu este vizibilă logica autorului la stabilirea pentru contractele de achiziţii publice de bunuri a sumei limite de 20.000 lei, iar pentru celelalte două de 25.000. Dacă s-a fixat o sumă de referinţă, de ce aceasta nu poate fi valabilă pentru toate tipurile de lucrări enunţate la alin. (1).

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

De a revizui prevederea respectivă.

2

Art. 4 lit. a)

"se află în limitele preţurilor de pe piaţa"

Expresia "se află în limitele preţurilor de pe piaţa" este foarte vagă şi poate fi utilizată în mod abuziv, iar în concluzie coruptibilă, fapt determinat de neuniformitatea peţii şi a preţurilor acesteia, precum şi însuşi ambiguitatea termenului de "piaţă" sau este vorba de "piaţă internă" sau "piaţă internaţională" etc.

Coruptibilitate
Lipsa / insuficienţa accesului la informaţia despre actul subordonat legii

De a revizui prevederea respectivă.

3

Art. 4 lit. c)

c) contractelor de achiziţie atribuite de autorităţile contractante care îşi desfăşoară activitatea în sectorul apei, energiei, telecomunicaţiilor, al transporturilor şi al serviciilor poştale;

Este neclar motivul includerii, în calitate de excepţie, a contractelor de achiziţie atribuite de autorităţile contractante care îşi desfăşoară activitatea în sectorul apei, energiei, telecomunicaţiilor, al transporturilor şi al serviciilor poştale. Mai mult decît atît, considerăm un asemenea enunţ foarte vag, inechitabil în raport cu alte domenii şi potenţial coruptibil.

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Alte riscuri
Promovarea concurenţei neloiale

De a revizui prevederea respectivă.

4

Art. 4 lit. d)

d) contractelor de achiziţie publică a serviciilor de arbitraj şi de conciliere;

Coruptibilitate
Lacune de drept

Sugerăm includerea la această literă şi a normei referitor la serviciile de asistenţă juridică gratuită şi a mediatorilor. Cu atît mai mult, că un proiect de Lege cu privire la asistenţa juridică garantată de stat se află spre examinare în Parlament.

5

Art. 6 lit. e)

e) protejarea ordinii publice, bunelor moravuri şi siguranţei publice, sănătăţii, vieţii oamenilor, florei şi faunei în totalitatea acesteia, la adjudecarea şi atribuirea contractului de achiziţii publice;

Art. 6 lit. e) - este neclară importanţa acestei reglementări în raport cu tematica şi scopul legii examinate. Înseamnă oare că lit. e) este un principiu care fundamentează excepţiile enunţate la art. 4 din proiect sau cum altfel poate fi acesta argumentat. Este confuz şi textul lit. e) care enunţă valori de diferite categorii în cumul, într-un context, care în opinia noastră, este incompatibil.

Alte riscuri
Normă inutilă

De a revizui prevederea respectivă.

6

Art. 6

Articolul 6. Principiile de reglementare a relaţiilor privind achiziţiile publice

Reglementarea relaţiilor privind achiziţiile publice are loc pe baza următoarelor principii:

a) utilizarea eficientă a finanţelor publice şi minimalizarea riscurilor autorităţilor contractante;

b) transparenţa achiziţiilor publice;

c) asigurarea concurenţei şi combaterea concurenţei neloiale în domeniul achiziţiilor publice;

d) protecţia mediului şi promovarea unei dezvoltări durabile prin intermediul achiziţiilor publice;

e) protejarea ordinii publice, bunelor moravuri şi siguranţei publice, sănătăţii, vieţii oamenilor, florei şi faunei în totalitatea acesteia, la adjudecarea şi atribuirea contractului de achiziţii publice;

f) liberalizarea şi extinderea comerţului internaţional;

g) libera circulaţie a mărfurilor, libertatea de stabilire şi prestare a serviciilor;

h) egalitatea de tratament, imparţialitatea şi nediscriminarea tuturor candidaţilor, ofertanţilor şi operatorilor economici;

i) facilitarea operatorilor economici rezidenţi ai Republicii Moldova în măsura în care aceasta nu contravine normelor de drept internaţional, parte a cărora este Republica Moldova;

j) asumarea răspunderii în cadrul procedurilor de achiziţie publică.

Unele prevederi ale art. 6 sunt confuze şi se contrazic. În special urmează a fi invocate principiile enunţate la lit. d) şi e) care se repetă (la capitolul protejarea mediului); lit. c) şi g); lit. i) în raport cu lit. c), f), g), h); iar lit. j) este neclară.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

De a corobora prevederile enunţate.

7

Art. 6

i) facilitarea operatorilor economici rezidenţi ai Republicii Moldova în măsura în care aceasta nu contravine normelor de drept internaţional, parte a cărora este Republica Moldova;

Art. 6 lit. i) - considerăm neconstituţională în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie. Mai mult ca atît, asemenea prevederi contravin tratatelor internaţionale (de exemplu Protocolul nr.1 adiţional la Convenţia din 04.11.50 pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale), chiar şi în lipsa reciprocităţii (art. 15 alin. (3)). Constituţia ţării, în speţă art. 4 şi/sau 8, 54 - nu prevăd asemenea restricţii.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

De a revizui prevederea respectivă.

8

Art. 7 alin. (1)

Articolul 7. Cadrul juridic

(1) Relaţiile privind achiziţiile publice sînt reglementate de prezenta lege, de alte acte legislative adoptate de Parlament, de hotărîrile Guvernului aprobate în conformitate cu prezenta lege.

Art. 7 alin. (1) - norma este inutilă şi concurentă prevederilor constituţionale (cel puţin art. 7, 72 din Constituţie), deoarece tinde să enumere categoriile de acte normative ce formează baza legală a ţării noastre.

Atenţionăm şi asupra faptului că prevederea art. 7 alin. (1), ce urmează a fi adoptată de Parlament, intenţionează să impună obligaţia ca alte legi organice să fie adoptate doar în conformitate cu prezenta lege. Deşi este clară intenţia autorului proiectului de a asigura continuitate şi de a nu admite contradicţii şi lacune în lege, prevederea art. 7 poate fi interpretată ca o tentativă de a autolimita competenţa Parlamentului de a adopta legile pe care le consideră necesare, în conformitate cu art. 72 din Constituţie. Astfel, nimic nu poate îngrădi sau limita acest drept al legislativului, decît o lege constituţională. (Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. 12/11.03.99 pentru controlul constituţionalităţii art. 3 alin. (3) din Codul fiscal nr.1163-XIII din 24 aprilie 1997).

Art. 7 alin. (2) - ce priveşte aplicabilitatea tratelor internaţionale ţinem să menţionăm că conform Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 55 din 14.10.99 privind interpretarea unor prevederi ale art.4 din Constituţia Republicii Moldova, aplicabilitate directă pe teritoriul ţării noastre, asemenea unei părţi componente inerente din legislaţia naţională, o au doar tratatele internaţionale ce privesc drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului. Celelalte tratate internaţionale nu pot avea aplicabilitate directă din cel puţin două considerente: prima că urmează să fie compatibile exigenţelor art. 8 din Constituţie, deoarece nu este suficient ca prevederile tratatului să stabilească altceva (chiar să contravină) decât normele legii. Este important ca prevederile noi ale tratatului internaţional să nu contravină Constituţiei, iar în al doilea rînd, urmează să fie prevăzut un mecanism aparte de aplicabilitate a acestuia. Din aceste considerente, prevederile generale care impun obligativitatea şi aplicabilitatea directă a unui tratat internaţional în vigoare sau de viitor - sînt neconstituţionale. Mai mult decît atît, considerăm incorect cînd în lege se încearcă să se prevadă locul şi rolul tratatului internaţional în raport cu legislaţia internă a ţării noastre. Acest domeniu este de competenţa exclusivă a Constituţiei şi a Hotărârilor Curţii Constituţionale.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

De a exclude articolul respectiv.

9

Art. 12 alin. (2)

(2) Persoană de drept public este orice entitate:

a) constituită exclusiv pentru a satisface necesităţile de interes public, neavînd scop lucrativ (industrial sau comercial);

b) ce dispune de personalitate juridică;

c) a cărei activitate este asigurată, în cea mai mare parte, cu bani publici sau a cărei gestiune este obiectul controlului din partea autorităţilor publice ori altor persoane de drept public, sau al cărei consiliu de administraţie, de conducere sau de supraveghere este format, în proporţie de peste 50%, din membri numiţi de către entităţile sus-menţionate.

Atenţionăm că definiţia de persoană de drept public nu coincide şi concurează cu aceeaşi definiţie din art. 58 din Codul civil. În opinia noastră, definiţia expusă în Codul civil este una mai potrivită, iar cea din art. 12 al proiectului urmează să fi corelată cu noţiunea stabilită de Codul civil. Mai mult decît atît, atenţionăm asupra neconstituţionalităţii art. 12 alin. (2) lit. c) în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie, deoarece, în modul în care este expus, se încearcă a asimila întreprinderile de stat persoanei juridice de drept public, creînd astfel condiţii preferenţiale şi prioritare pentru acestea, în mod apriori, inclusiv la tranzacţiile de achiziţii publice. Considerăm că o asemenea intenţie şi reglementare este coruptibilă şi neconstituţională.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

De a revizui prevederea respectivă.

10

Art. 12 alin. (3)

(3) Autoritate contractantă este şi o asociaţie de autorităţi contractante, membrii căreia desemnează din rîndul lor, prin act juridic civil, o persoană juridică ce îi reprezintă în calitate de achizitor unic în raporturile cu orice operator economic, executant sau prestator de servicii.

Prevederea art. 12 alin. (3) tinde să instituie o ficţiune juridică prin invocarea unui interes public reprezentat de "desemnarea din rîndul lor, prin act juridic civil, o persoană juridică ce îi reprezintă în calitate de achizitor unic". O asemenea prevedere este coruptibilă şi pe motiv că va permite crearea de persoane juridice care vor fi susţinute de autorităţile publice şi, respectiv, vor avea prioritate la achiziţiile publice, determinînd o concurenţă neloială. Atenţionăm că esenţa achiziţiilor publice este anume de a preveni o asemenea concurenţă neloială, şi asemenea excepţii ca cea invocată la alin. (3) trebuie considerată ca inadmisibilă.

Coruptibilitate
Norme irealizabile

Alte riscuri
Instituirea unei ficţiuni juridice

De a revizui prevederea respectivă.

11

Art. 12 alin. (4)

(4) Prin hotărîre de Guvern pot fi calificate şi alte persoane juridice care au obligaţia de a efectua achiziţii publice conform prezentei legi, în cazul în care activitatea acestora se desfăşoară pe pieţe în care concurenţa este exclusă prin act normativ sau administrativ ori datorită existenţei unei poziţii de monopol.

Prevederea art. 12 alin. (4) este ilegală şi neconstituţională în raport cu art. 7, 72 şi 102 din Constituţie. Actele Guvernului au sarcină să asigure implementarea legilor, dar nu să le completeze sau să le modifice. Astfel, dacă legislativul în art. 12 stabileşte cine are calitate de autoritate contractantă, atunci nimeni altcineva decît acelaşi legislator, cu respectarea aceleiaşi proceduri legislative, nu poate lărgi sau micşora cercul de beneficiari. De asemenea, atenţionăm că legislatorul nu este în drept nici să delege atribuţia sa Guvernului, aceasta fiind în contradicţiile cu normele constituţionale (art. 72). În concluzie, menţionăm că art. 12 alin. (4) poate fi calificat drept neconstituţional şi coruptibil.

Coruptibilitate
Atribuţii excesive / contrare statutului

De a exclude alineatul respectiv.

12

Art. 12 alin. (5)

Orice altă entitate care nu întruneşte cumulativ cerinţele stabilite în alin.(2) al prezentului articol, poate fi calificată, la dorinţă, autoritate contractantă, cu condiţia efectuării achiziţiilor, necondiţionat, conform prezentei legi.

Este dubioasă prevederea alin. (5) din art. 12 care, de fapt, reduce la zero celelalte prevederi din art. 12, deoarece ea poate acoperi absolut orice categorii de personalităţi. Atenţionăm şi asupra textului "la dorinţă". Considerăm că art. 12 alin. (4) este concurent celorlalte prevederi ale art. 12, iar caracterul vag şi atotcuprinzător a acestuia îi impregnează un caracter evident coruptibil.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Atribuţii excesive / contrare statutului
Atribuţii care admit derogări şi interpretări abuzive
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Articolul 12 merită să fie revăzut de concept.

13

Art. 15 alin. (1)

Textul "cu excepţia cazului în care autoritatea contractantă, în conformitate cu legislaţia, decide limitarea cercului de operatori economici la cei naţionali"

Textul "cu excepţia cazului în care autoritatea contractantă, în conformitate cu legislaţia, decide limitarea cercului de operatori economici la cei naţionali" în viziunea noastră este ilegal şi neconstituţional în raport cu art. 9, 46 şi 127 din Constituţie, precum şi contravine principiilor enunţate la art. 6 lit. c), f), g), chiar şi în lipsa reciprocităţii (art. 15 alin. (3)). Constituţia ţării, în speţă art. 4 şi/sau 8, 54 - nu prevăd asemenea restricţii.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

De a revizui prevederea respectivă.

14

Art. 16 alin. (1) lit. e)

e) neaplicarea, pe parcursul ultimilor 5 ani, faţă de angajaţii operatorului economic a sancţiunilor disciplinare, administrative sau penale în legătură cu activitatea lor profesională sau cu prezentarea de date eronate în scopul încheierii contractului de achiziţie publică;

Termenul de 5 ani poate fi considerat abuziv de mare. Mai mult decît atît, nu este clar ce semnifică expresia "sancţiuni disciplinare" şi de ce această situaţie trebuie să fie un impediment atunci cînd aceasta este decizia operatorului economic în raport cu angajatul său. Aspecte de neconstituţionalitate ridică şi termenul de 5 ani în raport cu antecedentele contravenţionale şi penale, care sînt sau pot fi mult mai scurte.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Stabilirea unor termene nejustificate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

De a revizui prevederea respectivă.

15

Art. 16 alin. (8)

(8) Organele competente şi organele de ocrotire a normelor de drept vor prezenta gratuit, în termen de cel mult 10 zile calendaristice, la solicitarea autorităţii contractante, o informaţie sistematizată sau orice informaţie despre statutul juridic, implicarea/neimplicarea operatorului economic în organizaţii sau grupări criminale şi alte date despre candidat/ofertant şi operatorul economic respectiv, prevăzute de prezenta lege.

Legislaţia autohtonă nu operează cu termenul juridic cum este "organele de ocrotire a normelor de drept", iar teoria dreptului a reconfirmat ambiguitatea acesteia, deoarece ea include (pe lîngă sensul care ar putea reflecta intenţia autorului) şi asemenea instituţii cum este cel al notarului, juristului, pompierului etc. Ambiguitatea şi incorectitudinea normelor utilizate determină coruptibilitatea textului juridic.

Atenţionăm şi asupra prescrierii prezentării de "informaţie sistematizată sau orice informaţie", - asemenea expresii sunt inadmisibile limbajului juridic, în lipsa unei precizări. Textul "implicarea/neimplicarea operatorului economic în organizaţii sau grupări criminale" contravine art. 21 din Constituţie, iar textul "şi alte date despre candidat/ofertant şi operatorul economic respectiv" sunt abuzive şi ilegale. Caracterul ilegal şi abuziv nu poate fi înlăturat nici pe motivul prezenţei textului "prevăzute de prezenta lege" - care nu răspunde clar la întrebarea despre ce date anume este vorba.

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Concurenţa normelor de drept
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

De a exclude alineatul respectiv.

16

Art. 18

Articolul 18. Lista de interdicţie a operatorilor economici

(1) Lista de interdicţie a operatorilor economici reprezintă înscrieri oficiale, întocmită de către Agenţie, în scopul limitării operatorilor economici, pe o perioadă de 3 ani, de a participa la procedurile de achiziţie publică, prevăzute de prezenta lege.

(2) Lista de interdicţie a operatorilor economici este întocmită, gestionată şi actualizată de Agenţie, conform Regulamentului aprobat de Guvern.

Atenţionăm că orice activitate poate fi limitată doar în baza legii, conform prevederilor art. 54 din Constituţie. Concomitent, autoritatea abilitată să asigure prin lege restrîngerea activităţii este în exclusivitate instanţa de judecată. În concluzie - prevederea art. 18 este ilegală, abuzivă şi coruptibilă. Coruptibilitatea poate fi determinată şi prin atribuirea de împuterniciri exagerate autorităţii care efectuează "coordonarea, monitorizarea, evaluarea şi controlul", iar pe lîngă aceasta va determina şi Lista de interdicţie a operatorilor economici. Caracterul coruptibil nu poate fi înlăturat nici prin referinţa la Regulamentul care va fi aprobat de Guvern.

Coruptibilitate
Norme de blanchetă
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

De a revizui prevederea respectivă.

17

Art. 22 alin. (3)

(3) În cazul în care prezentarea informaţiei ce ţine de contractul atribuit contravine legii, interesului public, împiedică executarea acestuia sau poate prejudicia interesul comercial legal al operatorului economic, o concurenţă reală între operatorii economici, aceasta nu se prezintă.

Este oportun să se precizeze care sunt situaţiile în care "prezentarea informaţiei ce ţine de contractul atribuit contravine legii" sau "împiedică executarea acestuia sau poate prejudicia interesul comercial legal al operatorului economic". Mai mult ca atît, "interesul comercial economic" al agentului economic este o noţiune foarte vagă şi de regulă este opus concurenţei loiale. În concluzie, alineatul respectiv trebuie să fie redactat în scopul concretizării noţiunilor utilizate, în caz contrar acesta va crea premise de abuz. O obiecţie similară este aplicabilă ultimei propoziţii din alin. (4) art. 22 - textul "În cazul în care comunicarea acestei informaţii ar prejudicia concurenţa la licitaţiile viitoare, această informaţie nu va fi divulgată".

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

De a revizui prevederea respectivă.

18

Art. 59 alin. (1)

(1) Autoritatea contractantă, din proprie iniţiativă, precum şi la solicitarea Agenţiei în urma controlului efectuat, are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de achiziţie publică şi, oricum, înainte de data încheierii contractului, în următoarele cazuri:

a) nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei, respectiv numărul de candidaţi/ofertanţi este mai mic decît cel minim prevăzut pentru fiecare procedură de prezenta lege;

b) nici unul dintre candidaţi/ofertanţi nu a îndeplinit condiţiile de calificare prevăzute în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei;

c) în cazul achiziţiilor publice de lucrări, valoarea ofertei este mai mare cu 20 la sută decît valoarea estimată a lucrărilor, calculată de către autoritatea contractantă în modul stabilit;

d) au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare, respectiv oferte care:

sînt depuse după data-limită de depunere a ofertelor;

nu au fost elaborate şi prezentate în concordanţă cu cerinţele cuprinse în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei;

conţin, în propunerea financiară, preţuri care par în mod evident a nu fi rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi temeinic justificate;

conţin propuneri referitoare la clauzele contractuale, propuneri care sînt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă;

prin valoarea inclusă în propunerea financiară, fiecare dintre ele a depăşit valoarea fondurilor alocate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv;

e) circumstanţe excepţionale afectează procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică sau este imposibilă încheierea contractului;

f) a fost constatat un act de corupţie, confirmat prin hotărîrea definitivă a instanţei judecătoreşti.

Atenţionăm că unele din cazurile enunţate la acest alineat permit o interpretare extensivă, au un context inechitabil şi potenţial coruptibil. În acest sens, menţionăm lit. a) - d) inechitatea şi coruptibilitatea acesteia este determinată de concluzia că dacă "nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei, respectiv numărul de candidaţi/ofertanţi este mai mic, decît cel minim prevăzut pentru fiecare procedură de prezenta lege", sau în alte situaţii, enunţate la lit. b) - d). În asemenea cazuri licitaţia nici nu trebuia să aibă loc, iar dacă a avut loc cu asemenea încălcări sîntem în situaţia, cel puţin, a unui abuz de serviciu, încălcare care ar putea fi atribuită, în sens larg, termenului de act de corupţie, enunţat la lit. f). Atenţionăm şi asupra conţinutului lit. e) alin. (1) art. 59 - despre care "circumstanţe excepţionale" ar putea fi vorba - legea nu le defineşte, astfel creînd premise de corupţie şi abuz.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

De a revizui prevederea respectivă.

19

Art. 65 lit. a)

Textul "ordinii de drept"

Textul "ordinii de drept" - este un termen mult prea vag şi concurent principiului legalităţii. Mai mult decît atît, primul text este inutil şi nu determină conţinutul şi esenţa normei. O obiecţie similară este aplicabilă şi expresie "bunelor moravuri" - care sunt acestea, cum acestea pot afecta contractul juridic de achiziţie publică. Ar putea oare, în genere, ca un contract de achiziţie publică să fie contrar bunelor moravuri sau contrar legii?

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

De a revizui prevederea respectivă.

20

Art. 71 alin. (2)

(2) Obiect al contestaţiei nu poate fi:

a) alegerea procedurii de selectare a ofertelor de servicii de consultanţă;

b) limitarea participării la procedura de achiziţie prevăzută la art.15 alin.(1);

c) decizia de respingere a tuturor ofertelor;

d) lipsa de referinţe la prezenta lege, la alte acte normative privind procedura de achiziţie, precum şi lipsa avizului privind dreptul la contestare.

Considerăm abuzivă şi ilegală încercarea de a expune în mod exhaustiv faptele care pot servi drept obiect al contestaţiei (a se vedea obiecţia de la art. 59 alin. (2)). De asemenea, considerăm că termenul de 10 zile este prea scurt, cu atît mai mult că este vorba de nişte litigii potenţiale, cu un caracter complex.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate
Lipsa / insuficienţa mecanismelor de contestare a deciziilor şi acţiunilor autorităţilor public

Sugerăm oportunitatea păstrării unii continuităţi a termenelor aplicabile - spre exemplu termenul de 30 de zile este raţional şi unanim acceptat (Legea 793/10.02.2000 contenciosului administrativ).

21

Art. 76

(1) Prezenta lege intră în vigoare după 3 luni de la data publicării.

Acest articol nu conţine prevederi ce reglementează situaţii tranzitorii, în legătură cu ce textul "şi tranzitorii" ar trebuie exclus din denumirea capitolului.

Atenţionăm şi acel fapt că multitudinea de acte normative pe care trebuie să le aprobe Guvernul invocă insuficienţa termenului de 3 luni stabilit în articolul 76.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate

De a revizui prevederea respectivă.





Concluzii

Dificultatea realizării expertizei proiectului este cauzată de lipsa unei expuneri de motive ce l-ar însoţi care ar permite punerea în evidenţă a principialelor aspecte urmărite de autorul proiectului, în raport cu actuala Lege nr. 1166/30.04.97 achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului (menţionăm că această lege a fost modificată de 9 ori, ultima dată prin Legea nr. 294/17.11.2005 - ceea ce-i probează actualitatea). Multe din prevederile Legii nr. 1166/30.04.97, par a fi expuse mai concis şi mai clar decît în proiectul examinat.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei