Implemented projects Corruption proofing - stage 3 Expertise report (archive)

Raport de expertiză nr.038

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
7 09 2006

Aviz
la proiectul Legii pentru modificarea şi completarea unor acte legislative
(nr. de înregistrare în Parlament nr.3236 din 11.08. 2006)

Prin prezenta, în temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr. 373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă după cum urmează avizul asupra coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea şi completarea unor acte legislative.

Evaluare generală

  1. Proiectul este înaintat în corespundere cu cerinţele iniţierii actelor legislative:
    • autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, fapt ce corespunde prevederilor art.73 din Constituţie şi art.44 din Regulamentul Parlamentului;
    • conform prevederilor Planului de acţiuni pentru realizarea Strategiei naţionale de prevenire şi combatere a corupţiei pentru anul 2006 (pct.1.5), este stabilită necesitatea revizuirii legislaţiei cu privire la funcţionarii publici, prin armonizarea acesteia cu practicile avansate;
    • necesitatea unora din modificările propuse este determinată de actele internaţionale la  care Republica Moldova este parte, în special de prevederile convenţiilor civilă şi penală anticorupţie ale Consiliului Europei.
      În acelaşi timp, elaborarea acestui proiect de lege nu este stabilită expres de Programul legislativ pentru anii 2005-2009 şi nici de Programul de activitate al Guvernului în anul 2006. 

  2. Categoria actului legislativ propus este determinată corect - lege organică, deoarece se propune modificarea unor coduri şi a legilor care au statut de legi organice. Conform art.9 alin.(5) şi art.35 alin.(3) ale Legii privind actele legislative, legile organice se modifică prin legi cu aceeaşi putere juridică sau cu putere juridică superioară.
  3. Textul proiectului corespunde cerinţelor redactării lingvistice, dar conţine anumite carenţe de redactare tehnico-legislativă, inclusiv elemente sau omisiuni, ce pot fi apreciate pasibile de coruptibilitate.

Constatări de fond

1. Cerinţele Legii privind actele legislative
Pentru a fi în corespundere deplină cu dispoziţiile Legii Nr.780/2001, proiectul necesită completări:
a) în preambul ar putea fi adăugate informaţii despre condiţiile care au generat elaborarea legii;
b) în cuprinsul clauzei de adoptare urmează a fi stabilit temeiul constituţional în baza căruia se adoptă actul legislativ;
c) nu se cunoaşte dacă elaborarea legii a fost precedată de investigaţiile ştiinţifice cerute de Legea privind actele legislative. În special, ar fi interesante informaţiile despre eficienţa sancţionării penale a persoanelor juridice, deoarece practica judiciară nu a reliefat existenţa unor asemenea cazuri esenţiale;
d) legea nu conţine o formulă de intrare în vigoare, care să prevadă şi revizuirea actelor normative subordonate, a regulamentelor interne ale instituţiilor privind încadrarea şi activitatea funcţionarilor.

2. Corespundere actelor internaţionale şi interne anticorupţie.
Prevederile proiectului asigură includerea în legislaţia naţională a unor norme stabilite de reglementări internaţionale în materie. Astfel, în Codul penal sînt preluate reglementări referitoare la: statutul persoanei străine cu funcţii de răspundere; funcţionarului internaţional; judecătorului unei curţi internaţionale sau funcţionarului unei asemenea instituţii de justiţie; responsabilitatea persoanelor juridice culpabile, -  reglementări ce derivă din prevederile Convenţiei penale a Consiliului Europei cu privire la corupţie (art.9-11, 18-20), Convenţiei ONU împotriva criminalităţii transnaţionale organizate (art.8-10).
Respectiv, reglementările propuse nu sunt în contradicţie cu prevederile actelor internaţionale în domeniul combaterii corupţiei la care Republica Moldova este parte.
Deoarece propune completarea documentelor de referinţă din domeniul prevenirii şi combaterii corupţiei, proiectul nu conţine reglementări ce ar fi în contradicţie directă cu prevederile actelor legislative interne din domeniul dat.

3. Impactul anticorupţie al noilor reglementări
Adoptarea modificărilor în redacţia propusă ar avea un anumit impact anticorupţie, manifestat în temei prin crearea cadrului legislativ ce permite tragerea la răspundere a persoanelor culpabile, indiferent de statutul acestora (persoane fizice sau juridice, funcţionari sau judecători internaţionali ş.a.).
În acelaşi timp, unele omisiuni sau trimiteri la proceduri care nu sînt expres stabilite de legislaţie pot produce confuzii şi genera abuzuri, inclusiv cu elemente de coruptibilitate.

Alte constatări şi obiecţii de conţinut

I. Completările propuse în art. I şi II ale proiectului fac referire la: obligaţia sesizării de îndată despre săvîrşirea unei infracţiuni "de corupţie", "legate de corupţie"; sesizarea trebuie făcută "în modul stabilit de lege"; aflarea despre infracţiune este "în legătură cu exercitarea sarcinilor, obligaţiilor sau atribuţiilor de serviciu". Aceste noţiuni produc anumite confuzii şi urmează a fi precizate:

  • noţiunea "legate de corupţie" urmează a fi substituită prin noţiunea "de corupţie, inclusă în categoria respectivă prin dispoziţiile legislaţiei penale". Precizarea este necesară şi pentru a se stabili expres că funcţionarul respectiv trebuie să cunoască că fapta despre care a aflat este una care intră expres în categoria infracţiunilor de corupţie, enumerate în articole concrete ale Codului penal. O altă variantă ar fi enumerarea expresă a infracţiunilor vizate; 
  • trimiterea la "modul stabilit de lege" urmează a fi substituită printr-o  procedură concretizată (spre exemplu - sesizarea în scris sau verbală a superiorului ierarhic, a funcţionarului din instituţia publică responsabil de prevenirea corupţiei (conform HG nr. 615 din 28.06.2005 în autorităţile centrale, asemenea sarcini trebuie să fie instituite pentru adjuncţii şefilor de instituţii), a CCCEC, altui organ de urmărire penală competent sau procurorului). Această procedură urmează a fi stabilită expres şi detaliat în Legea privind combaterea corupţiei şi protecţionismului, pentru a evita interpretările eronate, eschivarea de la răspundere, dar şi eventualele abuzuri ale organului de urmărire penală;
  • termenii trebuie unificaţi, utilizîndu-se acelaşi calificative ale activităţii de serviciu: "sarcini, obligaţiuni sau/şi atribuţii". În diverse texte propuse sînt utilizate noţiuni diferite, autorii limitîndu-se în special la utilizarea noţiunii "exercitarea obligaţiilor de serviciu", fiind astfel omise "sarcinile şi atribuţiile".

II. Referitor la modificarea şi completarea Codului penal, expunem următoarele obiecţii şi consideraţii:

1. La pct.1 se propune instituirea răspunderii penale a persoanei juridice care desfăşoară activitate de întreprinzător, inclusiv pentru infracţiunile prevăzute de art.325 (Corupere pasivă) şi 326 (Trafic de influenţă) din Codul penal. Opinăm că, spre deosebire de alte infracţiuni de corupţie, aceste două infracţiuni sînt săvîrşite în temei de persoane fizice concrete şi individualizarea răspunderii ar fi necesară.

2. La pct.2, care vizează completarea Codului penal cu art.1221 şi 1222, sînt necesare reevaluări sub următoarele aspecte:

  • la art.122/1, persoana străină cu funcţii de răspundere este definită prin  cumularea calităţii de "funcţionar public" şi a condiţiilor stabilite de art.123 alin.(1) al Codului penal ("persoana căreia, într-o întreprindere, instituţie, organizaţie de stat sau a administraţiei publice locale ori într-o subdiviziune a lor, i se acordă, permanent sau provizoriu, prin stipularea legii, prin numire, alegere sau în virtutea unei însărcinări, anumite drepturi şi obligaţii în vederea exercitării funcţiilor autorităţii publice sau a acţiunilor administrative de dispoziţie ori organizatorico-economice"). În dependenţă de sistemul de drept şi legislaţia din domeniu, se poate întîmpla ca funcţionarul public să nu întrunească respectivele condiţii sau ca persoana care întruneşte condiţiile să nu fie "funcţionar public" în sensul legislaţiei interne. Pentru a evita confuziile şi eschivarea de la răspundere, propunem ca textul "are calitatea de funcţionar public" să fie exclus;
  • alin.(2) al art.122/1 prescrie că prin persoană străină cu înaltă funcţie de răspundere se înţelege cetăţeanul altui stat care, în ţara sa, are calitatea de funcţionar public şi întruneşte condiţiile prevăzute de alin.(2) al art.123 din Codul penal al Republicii Moldova ("persoana cu funcţie de răspundere al cărei mod de numire sau alegere este reglementat de Constituţia Republicii Moldova şi de legile organice, precum şi persoanele cărora persoana cu înaltă funcţie de răspundere le-a delegat împuternicirile sale"). Constatăm că Constituţia RM şi legile organice reglementează direct sau tangenţial numirea sau alegerea mai multor categorii de persoane cu funcţii de răspundere, inclusiv din justiţie, administraţia publică locală, sindicate, partide, dar nu toate aceste persoane (spre exemplu consilieri locali, secretarii consiliilor) pot fi consideraţi persoane cu "înaltă funcţie de răspundere". Sistemul de drept al unor ţări nu are la bază o constituţie scrisă sau legi organice şi în asemenea cazuri confuzia ar fi încă mai mare, iar aplicarea legii asupra unor persoane - dificilă. Pentru a evita asemenea situaţii, am propune includerea în Codul penal a trimiterii exprese la actul internaţional care defineşte noţiunea de funcţionar (agent) public străin şi în acest sens considerăm ca fiind cele mai relevante definiţiile date de art.2 al Convenţiei ONU împotriva corupţiei (adoptată la 31 octombrie 2003):
    "a) prin agent public se înţelege: (i) orice persoană care deţine un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, şi oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcţie publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, aşa cum aceşti termeni sunt definiţi în dreptul intern al statului parte şi aplicaţi în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca "agent public" în dreptul intern al unui stat parte. Totuşi, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenţii, prin agent public se poate înţelege orice persoană care exercită o funcţie publică sau care prestează un serviciu public, aşa cum aceşti termeni sunt definiţi în dreptul intern al statului parte şi aplicaţi în domeniul pertinent al dreptului acestui stat;
    b) prin agent public străin se înţelege orice persoană care deţine un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unei ţări străine, care a fost numită sau aleasă, şi orice persoană care exercită o funcţie publică pentru o ţară străină, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică;".

3. La pct.4, marja amenzilor (diferenţa între valoarea minimă şi maximă) propuse pentru aplicare persoanelor juridice culpabile este prea mare (2000-4000, 3000-8000, 5000-10000 de unităţi convenţionale). Reglementări similare sînt propuse şi în pct.6, 7, 9 ale art. III din proiect.

Asemenea reglementări acordă puteri discreţionare lărgite instanţei competente să intenteze cauza, instanţei ce aplică sancţiunea şi pot fi utilizate în scop abuziv (se propune stabilirea unei sancţiuni mai mari şi organul de urmărire penală promovează măsuri asiguratorii pentru o sumă mai mare, poate fi "negociată" o amendă mai mică etc.).

4. La pct.8, care propune completarea Codului penal cu art.332/1 (Omisiunea sesizării organelor de urmărire penală) considerăm necesare anumite clarificări:

  • dispoziţia alin.(1) face referire la "persoana cu funcţii de răspundere", în timp ce modificările propuse în acelaşi proiect, asupra Legii serviciului public şi Legii privind combaterea corupţiei şi protecţionismului, instituie obligaţia sesizării şi pentru "funcţionarul public". Este ştiut că nu toţi funcţionarii sînt persoane cu funcţii de răspundere şi, astfel, obligaţia propusă în legile numite ar rămîne fără asigurare sancţionatoare în caz de neexecutare. 
  • opinăm că ar fi necesară şi evaluarea situaţiei pentru cazurile cînd este iniţiată urmărirea pentru omisiune, dar însăşi fapta, despre care nu se sesizează, nu este demonstrată şi constatată definitiv de instanţa de judecată sau persoanele implicate în această faptă sînt absolvite de răspundere.
  • în scopul combaterii eficiente a corupţiei, legislaţia unor state a incriminat şi fapte care sînt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie: - stabilirea unei valori diminuate faţă de valoarea reală, a bunurilor agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar ori a bunurilor aparţinînd autorităţilor sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vînzare a acestora; tăinuirea bunurilor provenite din săvîrşirea unei infracţiuni prevăzute de corupţie; asocierea în vederea săvîrşirii unei infracţiuni de corupţie;  infracţiunile de spălare a banilor, cînd banii, bunurile sau alte valori provin din săvîrşirea unei infracţiuni de corupţie; contrabanda cu bunuri provenite din săvîrşirea unei infracţiuni de corupţie etc.
  • nu este pe deplin clară omiterea din enumerarea infracţiunilor despre care trebuie să se comunice, a infracţiunilor prevăzute de art.327 (Abuzul de putere sau abuzul de serviciu), art.328 (Excesul de putere sau depăşirea atribuţiilor de serviciu), art. 332. (Falsul in acte publice), deoarece, în mai multe circumstanţe, infracţiunile respective pot fi săvîrşite şi considerate din categoria celor "de corupţie";
  • în dispoziţia articolului nu este indicat un termen anume în care trebuie făcută sesizarea (ar putea fi preluată aceeaşi formulă "de îndată").

5. La pct.10 se propune introducerea în Codul penal a unui articol nou, care să instituie responsabilitate penală pentru supraveghere inadecvată. Deşi poate constitui o măsură eficientă anticorupţie, opinăm că, în redacţia actuală, pentru faptele respective va fi dificil a se demonstra legătura cauzală şi intenţia, vinovăţia persoanei culpabile.

Mai opinăm că constatarea lipsei de supraveghere sau control ar trebui să se producă doar după ce însăşi faptul comiterii infracţiunilor vizate este demonstrat definitiv şi vinovăţia persoanei ce trebuia supravegheată este probată şi sancţionată definitiv.

În încheiere, remarcăm şi faptul că în prezent, conform prevederilor strategiilor şi planurilor de acţiuni în domeniu, se află în proces de finalizare mai multe proiecte de legi, menite să modifice  esenţial cadrul juridic din sfera serviciului public şi a prevenirii corupţiei: Legea cu privire la prevenirea şi combaterea corupţiei (Planul de acţiuni pentru realizarea Strategiei naţionale anticorupţie); Legea cu privire la conflictul de interese (Programul legislativ); Legea serviciului public şi statutul funcţionarilor publici, Legea cu privire la Codul de conduită al funcţionarilor publici etc. Promovarea separată a unor modificări în legile care urmează fi substituite prin noile reglementări poate genera dificultăţi în interpretare, precum şi mai multe deficienţe de aplicare (determinate de schimbarea terminologiei utilizate, a procedurilor de încadrare şi desfăşurare a serviciului ş.a.). Prin urmare, considerăm oportun a include prevederile propuse în noile acte legislative din domeniu.




 

 

Rapoarte de expertiză

Expertiză coruptibilitătii legislației
nr.723 din 18 August 2016
Raport de expertiză la proiectul Legii privind modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal – art.55, 60, 64, ș.a.; Codul de procedură penală – art.132'8; ș.a.) (sancțiuni disuasive pentru infracțiunile de corupție)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei

Din perspectiva drepturilor omului
nr.165 din 25 Ianuarie 2017
Raport de expertiză la proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.284-XV din 22.07.2004 privind comerțul electronic (art.1, 2, 3, ș.a.)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei


Ghid pentru justitiabili

 

Fair-play

 



SELDI