Implemented projects Corruption proofing - stage 3 Expertise report (archive)

Raport de expertiză nr.014

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
2 08 2006

Aviz
la proiectul Legii privind modificarea şi completarea unor acte legislative
(nr. de înregistrare în Parlament nr. 2750 din 05.07.2006)

Prin prezenta, în temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr. 373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă după cum urmează avizul asupra coruptibilităţii proiectului de Lege pentru modificarea şi completarea unor acte legislative.

Evaluarea generală

1. Proiectul este înaintat în corespundere cu cerinţele iniţierii actelor legislative:

  • autorul iniţiativei legislative este Guvernul, fapt ce corespunde prevederilor art.73 din Constituţie şi art.44 din Regulamentul Parlamentului;
  • Parlamentul este competent să completeze şi să modifice legislaţia anterioară în domeniile vizate de proiectul de lege.

2. Categoria actului legislativ propus este determinată corect - lege organică, deoarece se propune modificarea unui şir de legi organice, cum ar fi Codul cu privire la contravenţiile administrative, Codul fiscal etc. Deşi anumite reglementări se referă la modificarea prevederilor unor legi ordinare, totuşi, acest fapt nu afectează categoria organică a legii, deoarece, conform prevederilor art.9 alin.(5) şi art.35 alin.(3) ale Legii privind actele legislative, legile organice se modifică prin legi cu aceeaşi putere juridică sau cu putere juridică superioară.

3. Proiectul de lege, în mare parte, corespunde tehnicii legislative. De asemenea, examinarea acestuia sub aspect ortografic, lingvistic şi semantic nu relevă careva deficienţe sau inexactităţi, care ar influenţa calitatea acestuia. În linii generale, proiectul urmăreşte reformularea anumitor principii şi norme ale politicii fiscale a statului, excluderea sau includerea unor categorii de contribuabili în domeniul fiscal, scutirea de taxe sau impozite, reformularea unor noţiuni, adaptarea unor prevederi şi armonizarea legislaţiei, excluderea unor divergenţe în aplicare sau interpretare etc.

4. Examinarea prezentului proiect de lege a fost efectuată prin prisma corespunderii acestuia reglementărilor internaţionale cu privire la prevenirea şi combaterea corupţiei şi cadrului naţional în acest domeniu. În special, au fost consultate: Convenţia ONU împotriva corupţiei, încheiată la New-York la 31 octombrie 2003, Convenţia penală privind corupţia, semnată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, Convenţia civilă privind corupţia, încheiată la Strasbourg şi semnată de Republica Moldova la 4 noiembrie 1999, Legea privind combaterea corupţiei şi protecţionismului, nr.900 din 27 iunie 1996. De asemenea, la efectuarea expertizei s-a ţinut cont de reglementările internaţionale privind drepturile omului, în special: Convenţia Europeană cu privire la protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Constatări de fond

  1. Conform Art.XX. din proiectul legii se modifică şi se completează Legea nr.847-XIII din 24 mai 1996 privind sistemul bugetar şi procesul bugetar. Astfel, din textul iniţial al articolului 8. "Veniturile bugetare", care are o aplicabilitate generală, este exclusă sintagma "care sînt specificate de legislaţie". În contextul normei modificate, sintagma "alte incasări" fără precizarea "care sînt specificate de legislaţie" devine ambiguă, fapt care ar permite includerea la categoria de venituri bugetare a unor tipuri de încasări stipulate de acte normative care nu au forţa unei legi (regulamente, ordine, instrucţiuni etc.) şi sînt emise de organele care aplică legea. Acest fapt poate crea divergenţe de aplicare şi determină apariţia unor conflicte. Reieşind din logica normei respective şi a legii în ansamblu, sîntem în situaţia cînd categoria de venit bugetar este specificată doar prin lege, alte acte normative urmînd să dezvolte doar modalităţile de aplicare şi percepere a veniturilor respective. În cazul excluderii sintagmei de precizare care face referire la lege - unicul act normativ care poate institui anumite categorii ale veniturilor la buget, menţiunea - alte încasări, ar permite crearea unor precedente prin care s-ar extinde domeniul de aplicare al art.8 din legea privind sistemul bugetar şi procesul bugetar. Adiţional, trebuie remarcat faptul că potrivit alineatului (1) al articolului 132 din Constituţie, impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat, ale bugetelor raioanelor, oraşelor şi satelor se stabilesc, conform legii, de organele reprezentative respective.
    Recomandări: Considerăm că articolul 8 nu poate fi modificat conform redacţiei propuse, deoarece această modificare, în viziunea noastră, va constitui o încălcare a Legii Fundamentale.
    Cît priveşte modificarea articolului 12 din aceiaşi lege, considerăm că norma ar putea genera unele situaţii care, deşi nu pot fi incluse în categoria unor relaţii coruptibile în viziunea clasică, totuşi, au anumit grad de pericol, deoarece pot determina apariţia anumitor acţiuni, ce pot fi calificate drept un conflict de interese departamentale. Această normă oferă un grad mare de discreţie unui organ, care poate aprecia un anumit caz, în lipsa unor criterii bine stabilite, şi să aplice în detrimentul unor persoane şi în folosul său sau în beneficiul altor persoane (fie juridice fie fizice, fie chiar şi alte instituţii), anumite măsuri care nu corespund raţiunii acestei norme. Ca urmare a evaluării modificărilor legii, transpare o situaţie evidentă în care organul respectiv sau o instituţie de stat (în cazul de faţă Ministerul Finanţelor) poate liber să facă derogări admise de la o lege organică (în cazul de faţă Legea privind finanţele publice locale). Astfel, conform raţionamentului articolului 12 alin.(4), anumite mijloace extrabugetare se administrează conform reglementărilor unei legi speciale - Legea privind finanţele publice locale - cu excepţia celor indicate de art.12 alin.(5) care oferă o largă posibilitate Ministerului Finanţelor sub un pretext neclar - "în scopul menţinerii indicatorilor macroeconomici la nivelul coordonat" - să blocheze pentru o perioadă indefinită ("pînă la atingerea nivelului de stabilitate") utilizarea soldurilor. Aceste atribuţii sunt excepţionale şi urmează să fie expres, strict şi clar precizate, cu indicarea concretă a cazurilor şi criteriilor de apreciere.
    Recomandări Considerăm necesar să fie operate modificări care să precizeze clar criteriile sau cazurile în care se permite o măsură de excepţie, aplicată de Ministerul Finanţelor fie să fie instituit un mecanism de control al acestei activităţi, fie să fie exclusă această posibilitate şi să fie inclusă direct în legea la care se face referire (Legea cu privire la finanţele publice locale)
  2. În baza proiectului legii se propune de asemenea modificarea unui şir de norme din Codul fiscal. Astfel, cu referire specială la punctul 5 al articolului XXV din proiect potrivit căruia Codul se completează cu un articol nou 151"Modul de determinare a obligaţiilor fiscale privind impozitul pe venit" menţionăm următoarele. Nu este clară necesitatea imperativă de a fi introdusă o asemenea completare în măsura în care "modul de determinare a obligaţiilor fiscale privind impozitul pe venit" este stipulat chiar în cuprinsul Codului fiscal. Considerăm că această normă oferă posibilitatea unui organ (în cazul de faţă - Guvernul) de a elabora norme cu o aplicabilitate sau forţă juridică proprii unei legi. Norma oferă posibilitatea de a crea anumite reglementări care, prin natura lor, pot fi calificate drept derogatorii de la prevederile titlului la care se vor referi. Este evident, că norma respectivă este o normă de blanchetă care poate fi considerată coruptibilă. Coruptibilitatea acesteia se exprimă prin faptul că lasă reglementarea detaliată a raporturilor la latitudinea unui organ executiv. Obiecţia respectivă este valabilă şi pentru punctul 8 al articolului XXV din proiect în partea ce se referă la modificarea alineatului (1) din articolul 24, precum şi pentru punctul 9 al aceluiaşi articol referitor la completarea articolului 26 cu alineatul (10).
    Recomandări Punctele 5, 8 şi 9 ale articolului XXV din proiectul legii urmează a fi excluse fie trebuie revizuite, ţinînd cont de comentariile expuse mai sus.

    Cît priveşte punctul 39 al proiectului legii despre modificarea articolului 103 al Codului fiscal, menţionăm că prevederile respective, în viziunea noastră, au un caracter potenţial coruptibil. Această remarcă se referă în special la punctul 23) al articolului enunţat, conform căruia "... Modul de aplicare a facilităţii fiscale respective se stabileşte prin regulamentul aprobat de Guvern;".

    În acest context, se poate afirma că prevederea respectivă oferă Guvernului o marjă largă de apreciere. De altfel, trebuie să menţionăm că articolul respectiv legiferează un conflict între normele aceluiaşi punct. Astfel, prima propoziţie stabileşte expres sintagma "în modul şi termenele prevăzute de legislaţie", în timp ce propoziţia următoare are un sens şi efect juridic contrar stabilind că "Modul de aplicare a facilităţii fiscale respective se stabileşte prin regulamentul aprobat de Guvern". Prin urmare, această normă poate fi calificată, în viziunea noastră, drept o normă care oferă o largă marjă discreţionară, fiind totodată în conflict cu alte prevederi legale şi, astfel, poate genera interpretarea diferită a acesteia în procesul de aplicare.

    Recomandări Considerăm că modificările respective pot fi admise, cu condiţia eliminării conflictului dintre reglementări şi a normelor de blanchetă.

    La punctul 66 al proiectului se propune expunerea alineatului (1) al articolului 210 din Codul fiscal într-o nouă redacţie, care stabileşte modul de formare a comisiei pentru comercializarea bunurilor sechestrate. Astfel, potrivit alineatului vizat, este prevăzut că experţii independenţi pot fi propuşi de contribuabil, stabilind totodată o condiţie adiţională, conform căreia experţii independenţi pot fi refuzaţi, implicit de către organul fiscal. Această situaţie este posibilă datorită faptului că componenţa finală a comisiei este aprobată de organul fiscal. În redacţia propusă de autorii legii, posibilitatea propunerii şi introducerii unui expert în comisie din partea contribuabilului devine una formală şi, respectiv, dreptul acestuia rămîne doar declarativ. Totodată, pot fi atestate cazuri în care organul fiscal, aprobînd în ultima instanţă componenţa comisiei, poate unilateral fie să excludă persoanele propuse de contribuabil fie să faciliteze denaturarea caracterului legal al activităţii comisiei. Considerăm că sintagma "Componenţa comisiei se aprobă prin ordin de către conducerea organului fiscal" oferă o posibilitate de deviere a organului de la norma legală şi crearea unor condiţii "comode" de funcţionare.

    Recomandări Norma examinată mai sus trebuie să reglementeze posibilitatea creării comisiei, chiar şi prin aprobarea directă din partea organului fiscal, cu condiţia includerii obligatorii în componenţa sa a experţilor propuşi de contribuabil.

    În articolul 229 din Codul fiscal sînt stabilite un şir de cazuri exhaustive conform cărora se admite suspendarea operaţiunilor la conturile bancare, o măsură coercitivă aplicată în privinţa subiecţilor raporturilor fiscale (punctul 71 al articolului XXV din proiect). Potrivit normei respective sînt enumerate concret cazurile şi categoriile persoanelor abilitate cu aplicarea unor astfel de măsuri de limitare a unui drept al contribuabilului. De asemenea, articolul stipulează cazurile în care se poate recurge la revocarea unilaterală a unei astfel de măsuri din partea organului care a aplicat-o. În acest context, este evidentă situaţia de dependenţă faţă de o decizie a unui funcţionar public, care poate aplica şi este obligat, în baza unor prevederi, să aplice o măsură coercitivă. În acelaşi timp, persoana responsabilă poate să revadă decizia sa în anumite cazuri. Opinăm că aceste cazuri trebuie formulate într-o manieră care să nu ofere funcţionarului sau reprezentantului organului fiscal o marjă largă de apreciere.

    Cît priveşte modificarea alineatului (8) al articolului 229 din Codul fiscal, considerăm că versiunea modificată a acestuia va oferi organului fiscal o marjă discreţionară largă, acesta avînd dreptul de revedea decizia sa de suspendare a operaţiunilor la conturile bancare, impunînd, în acelaşi timp, contribuabilului îndeplinirea unor condiţii irealizabile, în cazul în care acesta va solicita revizuirea deciziei respective. Potrivit cuprinsului normei, condiţia "satisfacerii contestaţiei contribuabilului" nu este suficientă. Considerăm că prezenţa în cuprinsul normei a anumitor "motive temeinice" incerte, va oferi organului fiscal posibilitatea să manevreze cu o decizie emisă. În acest context, funcţionarul competent va avea posibilitatea să solicite anumite beneficii în folosul său, pentru a aplica una sau alta din condiţii. Or, obligaţiile de prezentare a unor scrisori de garanţii bancare, gaj, fidejusiune în practică sunt nişte condiţii greu de îndeplinit.

    Recomandări Propunem revizuirea modificării, excluzînd eventualele elemente de coruptibilitate menţionate.
  3. La art. XXXII din proiect se propun unele modificări în articolul 28 din Legea nr.1380-XIII din 20 noiembrie 1997 cu privire la tariful vamal. O obiecţie specială se referă la cuprinsul literei q) potrivit căreia se stabileşte că "Modul de aplicare a facilităţii fiscale respective se stabileşte prin regulamentul aprobat de Guvern."

    Astfel, considerăm că norma respectivă are un caracter potenţial coruptibil, deoarece oferă Guvernului un grad înalt de discreţie la aplicarea facilităţilor fiscale. Deşi anumite reglementări în această materie sînt stabilite în Codul fiscal, totuşi, aceste prevederi oferă unui organ executiv posibilitatea aprecierii discreţionare a modalităţii de aplicare a acestora. În opinia noastră, aceste reglementări sînt contrare principiului ierarhiei normelor juridice şi oferă posibilitatea adoptării unor norme de aplicabilitate directă de către un organ care nu are competenţa respectivă.

    Recomandări Considerăm necesară excluderea normei respective. În cazul în care se va insista la promovarea normei în redacţia propusă de proiect, este necesar ca legea de bază să specifice concret condiţiile şi temeiurile generale pentru aplicarea facilităţii respective, urmînd ca Guvernul doar să dezvolte normele legislative.

Concluzii

Considerăm că proiectul Legii poate fi adoptat cu condiţia revizuirii sau eliminării elementelor coruptibile, evidenţiate în secţiunea precedentă a avizului.


 

 

Rapoarte de expertiză

Expertiză coruptibilitătii legislației
nr.723 din 18 August 2016
Raport de expertiză la proiectul Legii privind modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal – art.55, 60, 64, ș.a.; Codul de procedură penală – art.132'8; ș.a.) (sancțiuni disuasive pentru infracțiunile de corupție)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei

Din perspectiva drepturilor omului
nr.165 din 25 Ianuarie 2017
Raport de expertiză la proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.284-XV din 22.07.2004 privind comerțul electronic (art.1, 2, 3, ș.a.)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei


Ghid pentru justitiabili

 

Fair-play

 



SELDI