Implemented projects Corruption proofing - stage 3 Expertise report (archive)

Raport de expertiză nr.178

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
14 03 2007

RAPORT DE EXPERTIZĂ
la proiectulLegii pentru modificarea şi completarea Legii nr.1134 - XIII din 2 aprilie 1997 privind societăţile pe acţiuni
(înregistrat în Parlament cu nr.623 din 14.02.2007)


În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373 - XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii

Evaluare generală:

Proiectul parţial corespunde cerinţelor iniţierii actelor legislative:

- Parlamentul este în drept să intervină cu noi reglementări în domeniu, în baza art.66 lit. a) din Constituţie;
- autor al iniţiativei legislative este Guvernul Republicii Moldova, fapt ce corespunde prevederilor art.73 din Constituţie şi art.44 din Regulamentul Parlamentului;
- categoria actului legislativ propus este determinată ca fiind lege organică. În viziunea noastră, proiectul legii ar putea să fie calificat ca lege ordinară, or Legea nr.1134/1997 adoptată în redacţia iniţială nu a fost calificată ca fiind lege organică;
- textul proiectului corespunde normelor de redactare lingvistică. Concomitent, considerăm că redactarea tehnico - legislativă nu corespunde tuturor cerinţelor existente în domeniu, pot fi constatate omisiuni, mai multe dispoziţii necesită o corelare cu dispoziţiile altor acte legislative, în special Codului civil.

Constatări de fond

1. Cerinţele Legii privind actele legislative

1.1. Proiectul nu are notă informativă, condiţie impusă de dispoziţiile art.20 din Legea nr.780/2001. Din nota informativa trebuie să rezulte condiţiile care impus elaborarea modificărilor şi completărilor. Totodată, nota informativă trebuie să conţină concluziile investigaţiilor ştiinţifice asupra consecinţelor politice, sociale, economice, financiare, juridice, de altă natură a reglementărilor în materie, precum şi compatibilitatea proiectului cu legislaţia comunitară.

1.2. Proiectul nu a fost supus unei expertize prealabile din punct de vedere al compatibilităţii cu legislaţia comunitară aşa cum este prevăzut în art.22 din Legea nr.780/2001.

1.3. Proiectul nu are preambul, aşa cum este stipulat în dispoziţiile art.26 din Legea nr.780/2001 şi care trebuie să expună finalităţile urmărite de Parlament prin adoptarea actului legislativ.

1.4. Proiectul nu este însoţit de fundamentarea economico - financiară, aşa cum este prevăzut în art.44 alin.(3) din Regulamentul Parlamentului şi art.20 din Legea nr.780/2001, deşi implementarea noilor reglementări va implica cheltuieli considerabile.

2. Impactul anticorupţie al noilor reglementări

2.1. Proiectul corespunde recomandărilor internaţionale în domeniul anticorupţie, putînd fi remarcată concordanţa generală a prevederilor proiectului cu: prevederile Convenţiilor civilă şi penală împotriva corupţiei, Convenţiei privind spălarea banilor, depistarea, sechestrarea şi confiscarea veniturilor provenite din activitatea infracţională adoptate sub egida Consiliului Europei, Convenţiei ONU împotriva criminalităţii transnaţionale organizate şi dispoziţiilor Convenţiei ONU împotriva corupţiei. Totodată, proiectul nu conţine dispoziţii care ar fi în contradicţie directă cu normele Legii privind combaterea corupţiei şi protecţionismului Nr.900 - XIII din 27.06.1996.

2.2.Prevederile din proiect, cu mici excepţii nu conţin dispoziţii care ar provoca acte de corupţie. Excepţia care am menţionat - o, poate fi observată la art.41 alin.(11) lit. e) redacţia propusă a căruia este nereuşită, deoarece dacă circulaţia bunurilor este interzisă prin lege, nimeni nu are dreptul să dea acordul la transmiterea ei în capitalul social. Numai dacă Parlamentul va include bunul în circuit printr - o dispoziţie expresă a legii, autoritatea publică dobîndeşte dreptul de a o depune în capitalul social. Or, redacţia propusă, în viziunea noastră, poate servi ca temei pentru săvîrşirea unor acte de corupţie.

Analiza complexă a textului proiectului de lege

3.1. Opinii cu caracter general asupra dispoziţiilor din proiect:

3.1.1. Modificările şi completările care se propun a fi operate în Lege urmăresc scopul de a perfecţiona Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, inclusiv aducerea ei în concordanţă cu dispoziţiile Codului civil. Acest scop se realizează prin:
- eliminarea dispoziţiilor referitoare la societatea pe acţiuni de tip închis;
- introducerea dispoziţiilor privind întreprinderile cu participaţiune majoritară şi întreprinderile în posesiune majoritară (pct.7 - art.9);
- eliminarea acţiunilor autorizate spre plasare (pct.11 - art.12);
- introducerea unor noi dispoziţii privind obligaţiunile emise de SA;
- modificarea capitalului social al societăţilor pe acţiuni în sensul majorării proporţiei minimale a acestuia;
- coroborarea normelor privind reorganizarea, dizolvarea şi lichidarea din Legea nr.1134/1997 cu Codul civil;
- coroborarea Legii nr.1134/1997 cu Legea insolvabilităţii (pct.7 - art.7, pct.8 - art.9 alin.(6));
- schimbarea denumirii autorităţii publice de supraveghere a circuitului valorilor mobiliare din "Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare" în "Comisia Naţională a Pieţei Financiare";
- excluderea din competenţa consiliului societăţii a atribuţiei de majorare a capitalului social.

3.1.2. Modificările ce se propun au un şir de carenţe, iar în unele cazuri autorii modificărilor au evitat să propună soluţii pentru înlăturarea unor situaţii contradictorii, în special, remarcăm următoarele:

- considerăm că situaţia în care acelaşi fenomen juridic este reglementat de două acte legislative cu valoare juridică diferită, aceasta nu contribuie la stabilitatea legislativă şi aplicarea coerentă a legislaţiei. Ar fi util de înlăturat dispoziţiile cu privire la societatea pe acţiuni din Codul civil (art.156 - 170 CC), păstrînd doar Legea cu privire la societăţile pe acţiuni.

- folosirea unor termeni diferiţi pentru desemnarea aceluiaşi fenomen : "întreprindere cu participaţiune majoritară/dominantă - societate dominantă"; întreprindere dependentă - societate dependentă" (pct.8 - art.9); sau alin.(6) "obligaţii şi datorii"

- folosirea unor expresii neadecvate esenţei fenomenului juridic reglementat. De exemplu "La transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor pe calea ... gajului ", deoarece prin contractul de gaj nu se realizează un transfer de proprietate. (pct.24 - art.27 alin.(4)).

3.1.3. Autorii proiectului au omis să se pronunţe asupra unor contradicţii existente între dispoziţiile Codului civil şi ale Legii nr.1134/1997. În special ne referim la;

- art. 32, 33 şi 35 care reglementează documentele de constituire, inclusiv contractul de societate şi statutul societăţii pe acţiuni, pe cînd dispoziţiile art.107, art.108, art.157 se referă la actul de constituire a societăţii pe acţiuni. În practică această contradicţie se soluţionează în favoarea dispoziţiilor Codului civil deoarece este o lege organică şi o lege adoptată ulterior. Considerăm că legiuitorul, introducînd astfel de modificări trebuie să urmărească şi înlăturarea acestor contradicţii;

- la reglementarea juridică a adunării de constituire a S.A., or, reieşind din dispoziţiile Codului civil, convocarea acestei adunări nu - şi are rostul şi principalele hotărîri privind constituirea societăţii sînt reflectate în actul de constituire. În actul de constituire, de regulă, nu se reflectă numirea membrilor consiliului, organului executiv şi al comisiei de cenzori, pe cînd alte aspecte pot fi indicate în actul de constituire.

3.2. Opinii particulare asupra unor dispoziţii din proiect:

3.2.1. Pct.3 - art.2.
a) Excluderea alineatelor ce privesc societatea pe acţiuni de tip închis sînt binevenite. Totodată, din redacţia propusă a alin.(2), precum şi din modificările propuse la art.27, rezultă că această divizare, de fapt, se va păstra şi în continuare. Or, societăţile pe acţiuni care au numărul mai mic de 50 de acţionari nu sînt obligate să dezvăluie informaţia, iar acţionarii păstrează dreptul preferenţial asupra acţiunilor ce se înstrăinează prin vînzare. Mai mult, rezultă că dreptul de preemţiune a acţionarilor asupra acţiunilor ce se înstrăinează se răsfrînge asupra tuturor societăţilor pe acţiuni. Dacă am înţeles corect aceste modificări, intrarea în vigoare a lor va compromite şi mai mult piaţa de acţiuni, deoarece noua redacţie privind dreptul preferenţial se referă şi la actele juridice încheiate cu acţiuni la bursă.

b) Apreciem pozitiv intenţia de a include reglementări exprese ce privesc societăţile pe acţiuni care vor face emisiuni publice de valori mobiliare şi anume evidenţierea societăţilor pe acţiuni care vor dezvălui în mod obligatoriu informaţia despre activitatea lor (companii bancare, de asigurări, fonduri de investiţii etc.) şi cerinţe obligatorii faţă de actele juridice (tranzacţiile) efectuate pe piaţa secundară cu valorile mobiliare ale acestor societăţi. Totodată, menţionăm că locul acestor dispoziţii este în altă parte decît în articolul 2 din lege. În special:

- alin. (2) se referă la obligativitatea dezvăluirii publice a informaţiei despre activitatea societăţii şi acestea trebuie incorporate în capitolul 18 (art.91 - 92) din lege care se numeşte "Dezvăluirea informaţiei".

- alin.(3) şi alin.(4) se referă la tranzacţiile cu valori mobiliare plasate de societate şi locul lor este în capitolul II (art.11 - 23). Aceste două alineate ar putea fi unite într - un nou articol 23/1.

3.2.2. Pct.4 - art. 3 alin.(9). Din redacţia propusă trebuie exclusă sintagma "forma juridică de organizare", deoarece, odată ce scrisorile vor conţine denumirea persoanei juridice, această neapărat include şi forma de organizare juridică. În susţinerea acestei poziţii invocăm dispoziţiile art.66 alin.(2) CC, art.24 alin.(2) lit. b) din Legea nr.845/1992 cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, precum şi art.5 alin.(2) lit. a) Legea nr.1134/1997.

3.2.3. Pct.5 - art.4. Redacţia ce se propune la alin.(5) are drept scop stabilirea interdicţiei pentru societatea pe acţiuni de a contribui cumva la procurarea propriilor acţiuni de către terţi. Această dispoziţie este o preluare incorectă a art.23 alin.(1) din a doua Directivă a Consiliului nr.77/91/EEC din 13 decembrie 1976. În opinia noastră redacţia va fi mai reuşită, dacă dispoziţia va fi expusă după cum urmează: "Societatea pe acţiuni nu poate să acorde avansuri, să facă împrumuturi, nici să facă garanţii în vederea achiziţionării propriilor acţiuni de către o terţă parte".

3.2.4. Pct. 8 - art.9. În articolul respectiv se stabileşte răspunderea subsidiară a întreprinderii mame pentru obligaţiile întreprinderii fiice. Deşi redacţia propune unele modificări, acestea nu sînt de esenţă şi nu vor contribui la perfecţionarea reglementărilor existente. În opinia noastră este necesar de a se ţine cont cel puţin de două situaţii.

- societatea pe acţiuni poate fi dependentă nu numai de o altă întreprindere, ci şi de alte persoane, inclusiv persoane juridice fără scop lucrativ şi persoane fizice;

- persoana care deţine controlul asupra unei societăţi pe acţiuni poate influenţa comportamentul organelor societăţii şi, în primul rînd, al organului executiv, chiar şi în lipsa unor prevederi exprese din contractul de societate sau din statut. Din acest motiv, răspunderea subsidiară a persoanelor care exercită controlul asupra societăţii pe acţiuni, inclusiv întreprinderea dominantă, ar trebui să intervină ori de cîte ori se va demonstra că societatea a fost prejudiciată prin operaţiunile efectuate în rezultatul indicaţiilor date de acesta.

În opinia noastră, alin.(1) şi (2) pot fi expuse fără a pierde din conţinut în următoarea redacţie:

"(1) Societatea pe acţiuni, în limitele stabilite de legislaţie, exercită controlul asupra societăţilor dependente.
" (2) Societatea comercială este considerată dependentă dacă o altă persoană, inclusiv întreprinderea dominantă, are posibilitatea să - i influenţeze deciziile în virtutea deţinerii directe sau indirecte a majorităţii voturilor, ori în virtutea altor factori juridici sau economici".

3.2.5. Pct.12 - art.13. Redacţia proiectului în privinţa acţiunilor de tezaur conţine anumite imprecizii. Ne referim la expresia din alin.(3) potrivit căreia "acţiunile de tezaur pot să se afle în inventarul societăţii ... ", precum şi la cea din alin.(6) din redacţia propusă în proiect "inclusiv celor aflate la balanţa sa". Societatea nu poate să aibă în inventar sau la bilanţul său propria sa acţiune, tot aşa cum omul nu poate să procure sau să ia în arendă propriul său organism. În cazul în care societatea îşi procură propria sa acţiune, numai în registrul acţionarilor se face menţiunea cu privire la starea respectivă, activul societăţii, însă nu se suplineşte aşa ca în cazul procurării unui bun. Invers, din activul societăţii ies mijloacele băneşti achitate de societate pentru acţiunea cumpărată şi deci activul societăţii scade, dar fără a afecta valoarea acţiunilor aflate în circulaţie. Din acest motiv propunem ca sintagmele menţionate să fie omise, aducîndu - se articolul respectiv în concordanţă cu dispoziţiile art.162 CC. De fapt, aceste expresii nu afectează reglementările juridice şi ca efect nu sînt periculoase, ele doar trezesc unele dubii referitor la profesionalismul autorilor proiectului.
Luînd în consideraţie, dispoziţia art.162 alin.(5) CC potrivit căreia societatea pe acţiuni este obligată să procure acţiunile proprii numai din activele societăţii ce depăşesc mărimea capitalului social, precum şi numai din acele fonduri din care nu se permite să se plătească dividende acţionarilor, considerăm că societatea care a acumulat acţiuni de tezaur poate să nu fie obligată să reducă capitalul social, ci poate să purceadă la anularea acţiunilor de tezaur, prin majorarea concomitentă a valorii nominale a acţiunilor aflate în circulaţie.

3.2.5.1. Pct.13 - art.14. Este binevenită completarea art.14 cu alin.(9) prin care se stabileşte regula că acţiunile ordinare sînt de o singură clasă, deoarece, pînă în prezent, există tendinţe de a diferenţia acţiunile ordinare, cel puţin se încearcă diferenţierea lor după data înregistrării emisiunii în registrul de stat al valorilor mobiliare.

3.2.5.2. Pct.14 - art.15. Redacţia art.15 alin.(1) propoziţia a doua este incoerentă, deoarece dacă societatea a emis acţiuni ordinare în 2001, apoi în 2007 doreşte să - şi majoreze capitalul social prin emisiune suplimentară de acţiuni ordinare se va purcede la o înregistrare nouă, adică din anul 2007. Or, ceea ce se propune că data înregistrării va fi 2007, iar numărul înregistrării va cel din 2001.

Apreciem ca pozitive noile propuneri privind dreptul de vot al deţinătorilor de acţiuni preferenţiale (art.15 alin.(8)). Dacă pînă prezent era decisivă prevederea că o acţiune reprezintă un singur vot, indiferent de tipul şi clasa acesteia, apoi proiectul stabileşte o procedură de convertire convenţională prin aducerea în concordanţă a valorii acţiunilor preferenţiale cu valoarea acţiunilor ordinare. Dacă valoarea nominală a acţiunilor preferenţiale este mai mare decît a celor ordinare se va purcede la fracţionarea acestora, iar dacă valoarea acţiunilor preferenţiale va fi mai mică decît cea a acţiunilor ordinare se va purcede la consolidarea lor, pentru a asigura proporţionalitatea votului.

3.2.6. Pct.15 - art.16. Autorii oferă o nouă definiţie noţiunii de obligaţiune, stipulînd că "Obligaţiunea este un titlu financiar de împrumut care atestă dreptul proprietarului ... ". Considerăm că ar fi mai adecvată expresia "obligaţiunea este un titlu de credit care atestă dreptul deţinătorului". Or, noţiunea de "titlu financiar de împrumut" are acelaşi sens ca şi "titlu de credit". În al doilea rînd, înlocuirea cuvintelor dreptul proprietarului cu dreptul deţinătorului are raţionamentul că dreptul de proprietate se răsfrînge numai asupra bunurilor corporale, pe cînd deţinătorul poate să aibă ca obiect şi drepturile incorporale (obligaţiune notată în registrul electronic).

În final considerăm util de a propune alin.(1) o redacţie inspirată de art.163 alin.(3) din Codul civil, adică: "obligaţiunea este un titlu de credit care atestă dreptul deţinătorului de a obţine dobînda promisă de emitent, iar la sfîrşitul perioadei pentru care a fost emisă şi dreptul la valoarea nominală a acesteia".

Redacţia alin.(5), (6), (10), (11) propuse în proiect nu sînt reuşite pentru a fi considerate norme imperative. Propunem următoarea redacţie a acestora:
"(5) Emisiunea obligaţiunilor convertibile se decide prin hotărîre a adunării generale, altele putînd fi decise şi de consiliu.
(6) Obligaţiunile plasate prin emisiune publică trebuie să fie asigurate. Asigurarea se face pe întreaga perioadă de circulaţie";
"(10) Societatea este datoare să plătească deţinătorilor valoarea nominală a tuturor obligaţiunilor plasate, termenul cărora a ajuns la scadenţă.
(11) Se consideră că termenul de plasare a obligaţiunii a ajuns la scadenţă, şi în cazul în care societatea emitentă nu a achitat deţinătorului dobînda aferentă în termen de 30 de zile de la solicitare".

3.2.7 Pct.16 - art.17. Se propune o nouă redacţie a alin.(9), menţionîndu - se ce înseamnă "balanţa acţiunilor". În opinia noastră, este necesar de a interveni cu modificări atît în alin.(8), cît şi în alin. (9) în sensul excluderii acestui termen (balanţa acţiunilor). Este clar că societatea nu poate avea mai multe valori mobiliare, inclusiv acţiuni, decît a plasat. Deci, numărul acţiunilor plasate şi înregistrate în registrul de stat al valorilor mobiliare va fi neapărat egal cu totalitatea acţiunilor aflate în circulaţie plus cele tezaur. Desigur că numărul de acţiuni plasate se formează din totalitatea acţiunilor ordinare şi preferenţiale plasate de societate. De altfel, şi numărul de obligaţiuni înregistrate în registrul de stat va fi neapărat egal cu totalitatea de obligaţiuni în circulaţie plus obligaţiunile răscumpărate sau achiziţionate. Aceste situaţii juridice sînt fireşti şi se subînţeleg din conţinutul altor norme juridice.

3.2.8. Pct.22 - art.25. Alin.(10) are un conţinut inaccesibil. Nu este clar dacă dreptul de preferinţă îl are numai acţionarul sau şi deţinătorul de obligaţiuni convertibile. De asemenea, redacţia propusă în aparenţă creează o situaţie bună pentru acţionarii existenţi care îşi menţin privilegiul de a păstra influenţa în societate, acordîndu - le dreptul să procure acţiunile emisiunii suplimentare. Dar nu este clar cum se va soluţiona dreptul de preferinţă al unor acţionari în raport cu alţii? Apoi, dreptul de preemţiune se prevede a fi exercitat în condiţiile prevăzute de statut şi de decizia de emisiune, evidenţiind eventualele conflicte. Propunem ca alin.(10) să fie expus în următoarea redacţie:

"(10) Acţionarul, inclusiv deţinătorul de acţiuni privilegiate convertibile în acţiuni ordinare, are dreptul preferenţial asupra acţiunilor ordinare din emisiunea suplimentară, cît şi asupra altor valori mobiliare convertibile în acţiuni ordinare plasate de societate. În cazul în care apare o concurenţă între acţionarii care au dreptul de preferinţă, fiecare din aceştia are dreptul de a - şi procura acţiuni ordinare sau valori mobiliare convertibile în asemenea acţiuni, pentru a - şi păstra proporţia deţinută la capitalul social. Dreptul de preemţiune nu poate fi limitat sau retras".

3.2.9. Pct.23 / art.27. Proiectul are drept scop să înlăture societăţile pe acţiuni de tip închis, însă prin modificarea art. 27 se realizează, de fapt, o închidere a tuturor societăţilor pe acţiuni din Republica Moldova. Or, reieşind din coroborarea complexă a dispoziţiilor Legii nr.1134/1997 prin prisma modificărilor propuse, dreptul de preemţiune îl va putea stipula în statut orice societate pe acţiuni, inclusiv cea care a fost societate deschisă. Autorul nu prevede cum se va realiza dreptul de preemţiune în cazul în care acţiunile se vor vinde prin bursa de valori. Prin urmare, alin.(3) şi (4) din art.27 propunem să fie expuse în următoarea redacţie:
"(3) Creditorul acţionarului poate urmări acţiunile acestuia numai în temeiul unui titlu executoriu şi cu respectarea dreptului de preferinţă stipulat la alin.(2).
(4) Dreptul de preferinţă nu poate fi realizat dacă acţiunea se transferă prin moştenire, donaţie aport la capitalul social al altei societăţi, precum şi în cazul vînzării acţiunilor prin cotaţie la bursa de valori".

3.2.10. Capitolul 4 Titlul II din Legea nr.1134/1997 (art.30 - art.36) referitor la modul de înfiinţare a societăţii pe acţiuni este în contradicţie cu dispoziţiile Codului civil. Legislaţia în vigoare reglementează două proceduri de constituire a societăţii pe acţiuni: una, reglementată deLegea nr.1134/1997 şi alta, de Codul civil. Astfel, dacă din Legea nr.1134/1997 pot fi deduse cel puţin 5 operaţiuni de constituire, inclusiv încheierea contractului de societate (adoptarea hotărîrii de înfiinţare a societăţii), subscrierea fondatorilor la acţiunile plasate, ţinerea adunării constitutive (art. 30), înregistrarea societăţii (art.37) şi înregistrarea acţiunilor (art.38), atunci din dispoziţiile Codului civil deducem doar 3 operaţiuni: semnarea actului de constituire (art.107 - 108 alin.(4)), înregistrarea societăţii pe acţiuni (art.109) şi înregistrarea acţiunilor emise la fondare. Reieşind din logica legiuitorului, prin Codul civil primele trei operaţiuni sînt înlocuite cu una singură, prezumîndu - se că persoana care a semnat actul de constituire este de acord cu totul ce este înscris în acesta.

Distincţia esenţială dintre aceste proceduri constă în faptul că Legea nr.1134/1997 reglementează detaliat procedura de constituire, în special modul de desfăşurare a adunării constitutive şi de aprobare a unor decizii (art.36), a căror nerespectare ar duce la nulitatea societăţii, iar CC nu impune nici o procedură riguroasă, obligînd, în schimb, fondatorii să semneze actul de constituire în formă autentică. Dacă, potrivit art.36 din lege, la adunarea constitutivă aprobarea statutului, aporturilor nebăneşti, alegerea membrilor în organele societăţii se efectuează cu nr. din voturi, adică contrar voinţei fondatorilor ce deţin pînă la 25 % din capitalul social, făcînd posibilă apariţia unei societăţi comerciale cu conflicte şi contradicţii interne, CC nu impune convocarea fondatorilor în adunarea constitutivă a societăţii pe acţiuni, stabilind că, prin semnarea actului de constituire, se exprimă acordul cu toate clauzele lui, care, fiind obligatorii, soluţionează toate problemele ce ţin de competenţa adunării constitutive, stabilite la art.36 alin.(4) din lege.

În situaţia în care două acte legislative reglementează procedura de constituire a societăţii pe acţiuni, devine imperioasă selectarea legii cu o valoare mai mare. Conform Constituţiei (art.72 alin.(1)), Legii nr.780/2001 privind actele legislative (art.7 - 10), normele cuprinse în Constituţie şi în legile care o modifică (legile constituţionale) au o forţă juridică supremă de aplicare directă pe întreg teritoriul ţării. Celelalte legi sînt organice şi ordinare. În interpretarea Curţii Constituţionale, normele legii organice au o valoare mai mare decît normele legii ordinare din motivul că adoptarea legii organice se face cu majoritatea absolută de voturi ale deputaţilor aleşi, pe cînd legile ordinare se adoptă cu majoritatea voturilor deputaţilor prezenţi în şedinţa Parlamentului. Din dispoziţiile art.72 alin.(2) lit. i) din Constituţie, precum şi din preambulul Legii nr.1125/2002 pentru punerea în aplicare a Codului civil, rezultă cu certitudine faptul că CC este o lege organică, pe cînd Legea nr.1134/1997 este una ordinară. Acesta sînt motivele pentru care considerăm că Legea cu privire la societăţile pe acţiuni trebuie să fie actualizată şi adusă în concordanţă cu dispoziţiile Codului civil. În acest sens, trebuie să fie prevăzut că procedura de constituire a unei societăţi pe acţiuni trebui să prevadă posibilitatea întocmirii unui singur document de constituire.

3.2.11. Pct.32 - art.37. Propoziţia cu care se propune a fi completat art.37 alin.(1) nu trebuie să - şi găsească locul în acest articol. De fapt, în art.108 Codul civil se prevede că actul de constituire al societăţii comerciale trebuie să prevadă filialele, iar art.35 Legea nr.1134/1997 în redacţia actuală prevede că statutul societăţii va cuprinde "denumirea şi sediul filialei". Din acest motiv nu considerăm util a incorpora în Legea Republicii Moldova o obligaţie pentru persoane juridice străine, chiar dacă acestea sînt filiale ale unor societăţi din R. Moldova. O dispoziţie care ar putea fi justificată poate să fie incorporată în art.91 din Legea nr.1134/1997 în sensul obligării societăţii pe acţiuni de a indica în bilanţul contabil toate activele pe care le are în statele străine, inclusiv cota de participare investită în filiale constituite peste hotare, precum şi să dezvăluie informaţia privind activitatea filialei.

3.2.12. Pct.37 - art.41 alin.11 lit. e). Redacţia propusă este foarte nereuşită, pentru că dacă circulaţia bunurilor este interzisă prin lege, nimeni nu are dreptul să - şi dea acordul la transmiterea ei în capitalul social. Nu are acest drept nici autoritatea publică. Aceasta este o sursă pentru corupţia persoanelor care reprezintă autoritatea publică în procesul de decizie. Dacă bunul este exclus din circuitul civil, el nu poate fi obiect al actelor juridice civile, decît în cazul în care Parlamentul printr - o normă expresă a legii nu va decide includerea acestui bun în circuitul civil.

3.2.13. Pct.41 - art.46 alin.(4). Considerăm că capitalul de rezervă poate fi folosit numai pentru majorarea capitalului social. În cazul în care societatea are capital de rezervă, aceasta înseamnă că activele nete ale societăţii pe care aceasta trebuie să le deţină şi din care nu poate distribui dividende trebuie să depăşească mărimea capitalului social cu 10%. Dacă activele societăţii, în rezultatul activităţii ineficiente scad sub 110% din mărimea capitalului social, atunci societatea va fi obligată să - şi suplimenteze activele, alocînd sumele necesare în capitalul de rezervă. În opinia noastră, capitalul de rezervă nu poate să ajute la acoperirea pierderilor, deoarece nu este deţinut separat de alte active. Din acest motiv propunem alin.(4) în următoarea redacţie:
"(4) Capitalul de rezervă poate fi utilizat numai pentru majorarea capitalului social. Dacă activele societăţii scad sub valoarea sumară a capitalului social al capitalului de rezervă, societatea este obligată să reînceapă defalcările în capitalul de rezervă în modul stabilit de alin.(2)".

3.2.14. Pct.44 - art.50. Sînt destul de frecvente cazurile cînd instanţele de judecată ca măsură de asigurare emit decizii despre interzicerea sau amînarea desfăşurării adunării generale a acţionarilor. Din acest motiv, considerăm binevenită modificarea ce se propune în art.50 alin.(8), potrivit căreia se propune a nu admite interzicerea sau amînarea hotărîrii adunării generale. Or, legea obligă societatea să desfăşoare adunarea generală ordinară nu mai rar decît odată pe an, iar actul de constituire poate stabili şi convocarea mai frecventă a acesteia. Prin urmare, considerăm că instanţa de judecată în cazurile în care interzice sau amînă data desfăşurării adunării generale îşi depăşeşte atribuţiile de putere judecătorească şi deci procedează ilegal. Din acest motiv, considerăm o asemenea intervenţie inadmisibilă. Totodată, propunem ca alin.(8) să fie expus în următoarea redacţie:
" (8) Instanţa de judecată nu este în drept să interzică, sau să amîne desfăşurarea adunării generale a acţionarilor".

3.2.15. Pct.47 - art.54 alin.(3) propune o nouă redacţie la lit. e). Considerăm că expresia utilizată "numărul de voturi limitate" nu este adecvată. Această prevedere sugerează mai multe opţiuni: fie că se are în vedere acţiunile ordinare de tezaur, fie că acţiunile ordinare au fost procurate cu încălcarea legii, fie că acţiunile deţinute de un acţionar căruia instanţa i - a interzis dreptul de vot, fie că acţiunile preferenţiale care în anumite situaţii dau dreptul la vot. Deşi susţinem ideea de modificare, totuşi considerăm că o asemenea expresie poate provoca interpretări diferite.

3.2.16. Pct.48 - art.55. La alin.(1) lit. a) se propune a informa acţionarul despre data convocării adunării generale şi a ordinii de zi a acesteia pe numărul de fax indicat în registrul acţionarilor. Considerăm că o astfel de informare a acţionarilor poate să aibă consecinţe nedorite pentru acţionarii interesaţi. De aceea insistăm ca informarea să se facă dublu "pe adresa indicată şi numărul de fax indicat", dar nu aşa cum se propune prin alternativă "pe adresa indicată sau la numărul de fax indicat".

3.2.16.Pct.58 - art.66. Este propus un nou alineat (14) potrivit căruia "raporturile între societate şi cei care alcătuiesc consiliul societăţii sînt supuse prin analogie regulilor mandatului, dacă statutul nu prevede altfel". Asemenea raporturi nu pot fi considerate ca fiind relaţii similare mandatului, ori membrii consiliului nu reprezintă societatea în raporturi cu terţii la încheierea actelor juridice aşa cum presupune mandatul şi nu acţionează din numele şi pe seama societăţii. Din numele şi pe seama societăţii activează numai organul executiv sau persoanele cărora acesta le deleagă împuterniciri. Mai degrabă relaţiile dintre membrii consiliului şi societate sînt relaţii similare relaţiilor de muncă, deoarece membrii consiliului participînd la şedinţe şi adoptînd hotărîri, depun un efort intelectual, şi deci îndeplinesc în favoarea societăţii o anumită muncă. Această muncă respectivă trebuie să fie remunerată. Mărimea remuneraţiei, frecvenţa plăţii remuneraţiei, precum şi cheltuielile suportate de membrii consiliului în legătură cu activitatea desfăşurată, trebuie să fie stabilite de către adunarea generală, pentru a nu - i face pe membrii consiliului dependenţi de organul executiv.

3.2.18. Pct.62 - art.71. Se propune un nou alineat (8) potrivit căruia "raporturile între societate şi cei care alcătuiesc comisia de cenzori sînt supuse prin analogie regulilor mandatului, dacă statutul nu prevede altfel". Toate explicaţiile făcute la punctul precedent sînt valabile şi pentru redacţia acestuia. Relaţiile dintre membrii comisiei de cenzori şi societate nu sînt relaţii de mandat aşa cum prevede art.1030 din Codul civil. Aceasta reprezintă o preluare incorectă a art.61 alin.(3) din Codul civil. Membrii comisiei de cenzori nu reprezintă societatea pe acţiuni în raporturile civile, ei verifică legalitatea operaţiunilor economice săvîrşite de organul executiv şi raportă rezultatele adunării generale. Deci depun un efort pentru societatea pe acţiuni, dar nu o reprezintă în raporturi juridice.

3.2.19. Pct.63 - art.73. La alin.(5) lit. c) se propune o nouă redacţie potrivit căreia se stabilesc persoanele cărora li se interzice să devină persoane cu funcţii de răspundere a unor societăţi pe acţiuni. Redacţia propusă nu este reuşită, deoarece în baza acestui articol poate să i se interzică ocuparea unei funcţii persoanei condamnate pentru calomnie, huliganism, dar pot fi admise şi persoane care au săvîrşit infracţiuni, în calitate de persoane cu funcţii de răspundere. În opinia noastră, persoanele cărora prin sentinţă penală sau hotărîre a instanţei civile i se interzice să ocupe anumite funcţii nu au dreptul să fie persoane cu funcţii de răspundere nici în societăţile pe acţiuni.

3.2.20. Pct. 69 - art.82 la noua redacţie a alin.(1) lit. a) propunem a suplimenta cuvîntul "înstrăinare", cu sintagma "transmiterea bunurilor în capitalul social al unei societăţi comerciale".

3.2.21. Pct.72 - art.85. Se propune o nouă redacţie a alin.(2). În opinia noastră, este periculos de a nu considera convertirea datoriilor creditoriale ale societăţii în acţiuni ale emisiunii suplimentare, deoarece administratorul societăţii poate intenţionat consimţi acceptarea unor credite de la unele persoane cu funcţii de răspundere sau de la unii acţionari care pretind să - şi ridice gradul de influenţă în societate. Mai mult ca atît, administratorul poate intenţionat să nu - şi onoreze obligaţiile de debitor în raporturi juridice pentru a produce pierderi care ulterior să le convertească în acţiuni.

3.2.22. Pct.80 - art.94 propune definiţiile contopirii şi absorbţiei ca forme a fuziunii. Considerăm că nu este utilă o repetare a dispoziţiilor art.73 din Codul civil, deoarece aceste norme sînt aplicabile şi fără această repetare.

Se propune o nouă redacţie a alin.(6) prin care se introduce noţiunea de "cota fondatorilor". Considerăm că această noţiune va fi interpretată în mod diferit. Din acest motiv, opinăm că acest termen trebuie înlocuit cu termenul de "participaţiune" folosit în art.106 alin.(1), art.108 alin.(1) lit. d),art.115 alin.(1) lit. c) şi d). În acelaşi articol se propune sintagma de "cotă valorică", folosită anterior în legislaţia privatizării întreprinderilor agricole cu înţeles deosebit. De aceea, am considera utilă substituirea prin formula "valoarea reală a participaţiunii deţinute în societatea participantă la fuziune". Această valoare reală se calculează ca valoare totală, la preţuri de piaţă a activelor nete deţinute de societate împărţite proporţional fiecărui asociat (acţionar).

Noul alineat (8) se referă la finalizarea procedurii de contopire şi absorbţie. Deşi intenţia de a fixa momentul în care se consideră finalizată reorganizarea prin fuziune este benefică, totuşi, considerăm că aceste precizări pot provoca interpretări eronate. În special ne referim la discordanţele care le poate provoca redacţia acestui alineat în raport cu art.77 alin.(4) CC, art.78 CC, precum şi cu art.20 din Legea nr.1265/2000 cu privire la înregistrarea de stat de întreprinderilor şi organizaţiilor. Considerăm că finalizarea fuziunii prin contopire sau absorbţie este legată de momentul înregistrărilor din registrul de stat al întreprinderilor şi organizaţiilor şi nu de cel din registrul de stat al valorilor mobiliare. Radierea valorilor mobiliare de către Comisia Naţională este o etapă necesară de trecut în cazul reorganizării prin fuziune a unei societăţi pe acţiuni, această însă nu reprezintă o finisare a activităţii societăţii, deoarece începutul şi sfîrşitul vieţii unei societăţii este legat de momentul înregistrării şi momentul radierii societăţi din registrul de stat al întreprinderilor. Acesta reprezintă motivul din care se propune excluderea alin.(8) din proiect.

3.2.23. Pct.81 - art.95 alin.(2) şi (3) propune definiţiile divizării şi separării ca forme a dezmembrării. Considerăm că nu este utilă o repetare a dispoziţiilor art.79 din Codul civil, acestea fiind aplicabile şi fără această repetare.

3.2.24. Pct.81 - art.95 în alin.(4) autorul proiectului foloseşte unele sintagme precum: "acţionarii ce se divizează" şi "acţionarii ce se separă". Considerăm aceste expresii neadecvate, pentru că nu acţionarii se divizează sau separă, dar societatea pe acţiuni ca persoană juridică. Anume societatea se scindează în două sau mai multe societăţi şi, datorită acestui fapt, patrimoniul acesteia se transmite la una sau mai multe societăţi, reieşind din numărul de membri (asociaţi, acţionari) care trec în noile societăţi şi cotele pe care aceştia le deţin. Este important de reţinut că acţionarii societăţii care se dezmembrează poate să deţină participaţiuni şi în toate societăţile care apar după reorganizare, dar ei pot şi să se despartă.

3.2.25. Pct.81 - art.95 în alin.(8) sugerează ideea că societatea pe acţiuni din care s - a desprins (s - a separat) o altă societate este obligată să - şi reducă capitalul social şi, ca efect al acestei modificări, trebuie să hotărască asupra acţiunilor de tezaur. Cu siguranţă că acestea nu sînt acţiuni de tezaur în sensul stabilit de art. 162 CC sau art.13 din Legea nr.113471997, deoarece sînt acţiuni de tezaur doar acţiunile dobîndite (achiziţionate sau răscumpărate) de societate de la acţionarii săi şi această dobîndire trebuie să se facă doară din contul activelor care depăşesc mărimea capitalului social. În cazul reorganizării, acţiunile societăţii dezmembrate care sînt retrase din circuit, datorită faptului că o parte din acţionari trec cu cota lor la altă societate şi dobîndesc acolo alte acţiuni sau părţi sociale, nu sînt acţiuni de tezaur. Ele sînt acţiuni ale societăţii care au fost lipsite de active (lipsite de acoperire materială), datorită transmiterii prin succesiune a unei părţi din patrimoniu la o altă societate comercială şi aceasta a dus la reducerea capitalului social.

3.2.26. Pct.81 - art.95 în alin.(12). propune un nou alineat (12) ce se referă la finalizarea procedurii de divizare şi separare. Deşi intenţia de a fixa momentul în care se consideră finalizată reorganizarea prin dezmembrare este benefică, totuşi considerăm că aceste precizări pot provoca interpretări nedorite. Pentru a nu ne repeta, în acest sens a se vedea tălmăcirea finalizării operaţiunii de fuziune, care sînt valabile şi pentru dezmembrare.

3.2.27. Pct.82 - titlul capitolului 20. Se propune de a înlocui termenul lichidare cu termenul dizolvare. Această situaţie nu poate fi acceptată. Or, aceşti doi termeni nu sînt sinonime. Propunem ca denumirea capitolului să aibă următoarea denumire "Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni".

3.2.28. Pct.84 - art.97. Propunem o nouă redacţie a alin. (2)

"(2) Hotărîrea adunării generale a acţionarilor cu privire la dizolvarea societăţii poate fi luată în temeiurile prevăzute de prezenta lege, Codul civil şi actul de constituire a societăţii."

Propunem o nouă redacţie a alin. (4) "(4) Tranzacţiile cu valorile mobiliare ale societăţii se suspendă la data cînd hotărîrea de dizolvare a fost înregistrată în registrul de stat al întreprinderilor". Poate fi admis faptul ca hotărîrea adunării generale să nu fie înregistrată în registrul de stat al întreprinderilor şi atunci ea nu devine opozabilă terţilor. De asemenea şi instanţa de judecată care a pronunţat o hotărîre, care însă nu a devenit irevocabilă, potrivit art.89 CC nu poate fi executată.

Redacţia propusă în proiect la alin.(7) de a înlocui termenul "lichidare" cu termenul "dizolvare" nu este corectă. Dizolvarea se pronunţă, după cum corect a fost indicat la alin.(1) - (3) de către adunarea generală sau de către instanţa de judecată, însă, aşa cum este prevăzut în art.86 alin.(2) dizolvarea este urmată de procedura de lichidare şi acesta decurge sub autoritatea lichidatorului sau a comisiei de lichidare. Deci, la alin.(7) nu este necesar de a înlocui termenul "lichidare" cu termenul "dizolvare".

3.2.29. Pct.85 - art.98. Proiectul propune ca în denumirea articolului să se înlocuiască cuvîntul "lichidare" cu cuvîntul "dizolvare". În acest articol se are în vedere modul de distribuire a activelor societăţii pe acţiuni dizolvate aflată în procedură de lichidare. Deşi denumirea articolului nu este o normă juridică, totuşi, pentru a evita eventualele confuzii, propunem ca denumirea să fie expusă după cum urmează "Repartizarea activelor între acţionari".

Termenul "dizolvare" propus în alin.(1) şi alin.(3) în locul termenului "lichidare" nu trebuie acceptat. Pentru a evita confuziile propunem următoarele modificări la alin.(1) şi alin.(3):
alin.(1)"Bunurile societăţii rămase după achitarea cu creditorii se distribuie de către comisia de lichidare sau lichidator între acţionari în următoarea ordine:" în continuare după text, iar în alin.(3) cuvintele "Dacă bunurile rămase după lichidarea societăţii" să fie înlocuite prin cuvintele "Dacă bunurile societăţii..."

3.2.30. Pct.86 - art.98 - 1. Din denumirea articolului ce se propune trebuie exclus cuvîntul lichidare. Deoarece aşa cum prevede şi art.87 din CC dizolvarea forţată se face prin hotărîrea instanţei de judecată, iar lichidarea are loc sub autoritatea unui lichidator desemnat de instanţa de judecată.

La fel, proiectul propune introducerea unui oarecare "administrator fiduciar al lichidării forţate". Considerăm că autorul proiectului interpretează incorect art.88 din CC, ori sensul art.88 CC privind desemnarea administratorului fiduciar se reduce la perioada de examinare a cererii de dizolvare a persoanei juridice. Adică, administratorul fiduciar poate să se afle în funcţie de la data depunerii cererii de chemare în judecată privind dizolvarea forţată pînă la data cînd hotărîrea instanţei de judecată a devenit irevocabilă şi intră în funcţie lichidatorul (comisia de lichidare). Din dispoziţiile art.86, 89, 90 CC rezultă că instanţa de judecată este în drept să numească un lichidator. În cazul în care instanţa nu desemnează un lichidator, această calitate o dobîndeşte administratorul care în acel moment este înregistrat în registrul de stat al întreprinderilor, inclusiv şi cel fiduciar.

pct.86. art.98 - 1. alin.(3) se propune scutirea de plata pentru publicarea avizului în Monitorul oficial. Considerăm că o asemenea scutire nu trebuie să se propună, deoarece în temeiul acestui articol se lichidează o societate solvabilă şi deci ea are active pentru a suporta toate cheltuielile. În cazul unei societăţi insolvabile se aplică Legea insolvabilităţii.

pct.86. art.98 - 1. alin.(4) se propune a radia valorile mobiliare din Registrul de stat în cazul iniţierii procesului de dizolvare forţată a unei societăţi pe acţiuni. Dar dacă instanţa respinge acţiunea reclamantului, inclusiv cea a Comisiei Naţionale? Considerăm că radierea acţiunilor din registrul de stat poate fi făcută doar la etapa cînd hotărîrea instanţei de judecată devine definitivă sau chiar şi irevocabilă. Suspendarea operaţiunilor cu valori mobiliare poate fi întreprinsă şi mai devreme, dar cu condiţia ca acest fapt să fie dispus de instanţa de judecată printr - o încheiere.

În situaţia în care se va insista asupra promovării proiectului în redacţia propusă, riscurile de coruptibilitate vor creşte considerabil în procesul de aplicare, luînd în considerare ponderea mare a elementelor de coruptibilitate care identifică conflictul normelor de drept.

Concluzii

Considerăm că proiectul Legii expertizate necesită o revizuire substanţială, ţinînd cont inclusiv şi de obiecţiile şi sugestiile expuse în cadrul raportului de expertiză. În situaţia în care se va insista asupra promovării proiectului în redacţia propusă, riscurile de coruptibilitate vor creşte considerabil în procesul de aplicare, luînd în considerare ponderea mare a elementelor de coruptibilitate care identifică conflictul normelor de drept.




 

 

Rapoarte de expertiză

Expertiză coruptibilitătii legislației
nr.723 din 18 August 2016
Raport de expertiză la proiectul Legii privind modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal – art.55, 60, 64, ș.a.; Codul de procedură penală – art.132'8; ș.a.) (sancțiuni disuasive pentru infracțiunile de corupție)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei

Din perspectiva drepturilor omului
nr.165 din 25 Ianuarie 2017
Raport de expertiză la proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.284-XV din 22.07.2004 privind comerțul electronic (art.1, 2, 3, ș.a.)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei


Ghid pentru justitiabili

 

Fair-play

 



SELDI