Implemented projects Corruption proofing - stage 3 Expertise report (archive)

Raport de expertiză nr.137

Proiectul "Expertiza coruptibilităţii" este implementat de Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei (CAPC) în cadrul Proiectului Comun al Comisiei Europene şi al Consiliului Europei împotriva corupţiei, spălării banilor şi finanţării terorismului în Republica Moldova (MOLICO), co-finanţat de Comisia Europeană, Agenţia Suedeză pentru Cooperare şi Dezvoltare Internaţională şi Consiliul Europei.
Opiniile expuse aparţin experţilor CAPC şi nu reflectă în mod obligatoriu punctul de vedere oficial al Uniunii Europene, SIDA şi Consiliului Europei
5 01 2007

RAPORT DE EXPERTIZĂ
la proiectul Legii privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice
(înregistrat în Parlament cu nr.4759 din 15.12.2006)

Prin prezenta, în temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă după cum urmează raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice.

Evaluare generală

Proiectul Legii este înaintat în corespundere cu cerinţele prepuse unei iniţiative legislative, în speţă, iniţiativei Guvernului Republicii Moldova.

1. Categoria legii este determinată - lege organică, fapt ce corespunde prevederilor art. 72 din Constituţie.

2. Dificultatea realizării unei expertize adecvate a proiectului este cauzată de lipsa unei expuneri de motive ce l-ar însoţi. Faptul absenţei unei asemenea expuneri de motive nu corespunde exigenţelor enunţate în art. 23 din Legea nr. 780 din 27.12.2001 privind actele legislative, în partea ce ţine de conţinutul dosarului de însoţire a proiectului de act legislativ.

3. Concomitent remarcăm că elaborarea unui asemenea proiect de lege a fost prevăzută în Hotărîrea Guvernului nr. 1288 din 09.11.2006 cu privire la aprobarea Strategiei de atragere a investiţiilor şi promovare a exporturilor pentru anii 2006-2015 şi în Hotărîrea Guvernului nr.
323 din 28.03.2006 pentru aprobarea Planului de activitate a Guvernului pe trimestrul II al anului 2006.

Unele constatări şi sugestii de mai jos vin să puncteze elementele care, în opinia noastră, ar putea reprezenta o premisă a coruptibilităţii.

Obiecţii şi constatări de fond

4. Obiecţii cu caracter general. Proiectul examinat conţine multiple norme neconstituţionale şi/sau ilegale, abuzive şi coruptibile. Unele prevederi nu corespund exigenţelor tehnicii legislative.

O examinare generală confirmă abundenţa normelor de blanchetă prin care se creează premise pentru comiterea unor acte de corupţie. Coruptibilitatea unor astfel de elemente se manifestă prin faptul că, lăsînd reglementarea detaliată a raporturilor sociale în competenţa unui organ executiv, în cazul dat Guvernului, legiuitorul provoacă autoritatea publică să-şi creeze condiţii "comode" de funcţionare, cel mai frecvent, în detrimentul intereselor cetăţenilor. Observăm că, odată intrată această lege în vigoare, Guvernul va fi obligat să elaboreze circa 24 de Regulamente, Instrucţiuni, Metodologii, etc.; 1 statut model şi 3 contracte - model. Elaborarea acestor acte normative ar putea contribui la apariţia unor elemente nemijlocit coruptibile (spre exemplu: lărgirea atribuţiilor discreţionare, stabilirea aleatorie a unor termene pentru prestarea serviciilor, cerinţe exagerate pentru realizarea unor drepturi etc.).

Totuşi, aceste acte normative nu vor putea fi incorporate nemijlocit în lege. În legătură cu această, considerăm că doar minimalizarea numărului acestor acte, precum şi instituirea controlului adecvat a autorităţilor publice competente, inclusiv prin mecanismele juridice existente, şi cu participarea societăţii civile vor permite depistarea şi neadmiterea şi/sau înlăturarea elementelor potenţial coruptibile.

De asemenea, proiectul legii conţine multiple norme de trimitere. Astfel, în proiect se utilizează cuvinte de genul "în modul stabilit de legislaţia... în vigoare..., civilă... antimonopol..., funciară... fiscală, etc.", fără a face referire la un act normativ concret. Atenţionăm prezenţa unor asemenea expresii juridice în următoarele articole: art.9 (2) lit. k), (3) lit. e); art.12 (2); art.18 (4); art.22 (1) lit. d), (3); art.23 (3); art.27 (2); art.28 (9); art.30 (1); art.49 (1); art.50 (1); art. 51 (3); art. 60 (5); art.63 (2) lit. b), (7); art.76 (5); art. 79 (1); art. 84 (1); art. 90 (2); art.92 lit. e).

Potrivit Legii pentru aprobarea Clasificatorului general al legislaţiei Nr.1325-XIII din 25.09.97 prin legislaţie, în afara legilor se înţelege şi actele emise sau aprobate de Preşedintele Republicii Moldova, Guvern, Curtea Constituţională, Banca Naţională, ministere, departamente, de alte autorităţi ale administraţiei publice centrale. În această ordine de idei, considerăm necesar ca în proiectul legii să se facă trimitere la acte normative concrete. Astfel de prevederi vor crea incertitudine pentru viitor. În opinia noastră, funcţionarii publici pot fi tentaţi să aplice sau să nu aplice diferite "acte normative" în dependenţă dacă le sînt "convenabile" pentru moment.

Atenţionăm asupra existenţei în proiectul de lege a unor expresii juridice care, în opinia noastră, reprezintă, premise pentru apariţia corupţiei. În special, e vorba de următoarele expresii: "alte documente prevăzute de ...lege...legislaţia în vigoare.... alte acte normative", "alte documente după caz". Asemenea expresii juridice se utilizează în: art.25 (4) lit. c); art.47 (4) lit. g); art.55 (4) lit. k); art.58 (1) lit. h), (2); art.80 (2) lit. j).

În articolele menţionate se practică următorul procedeu tehnico-legislativ: iniţial se indică o listă de documente necesare, apoi în ultima parte a normei se stabileşte expresia "şi alte documente...". Asemenea practică o considerăm coruptibilă, deoarece credem că în cazul cînd legiuitorul doreşte să menţioneze exhaustiv toate actele necesare acestea trebuie sa fie stabilite concret şi expres în normele respective, fără a se indică "şi alte documente". Prezenţa unei asemenea prevederi lasă la discreţia persoanelor responsabile de aplicarea legii dreptul de a solicita sau de a nu solicita şi alte acte documente, care pot fi lipsite de necesitate.

Pe tot cuprinsul textului se utilizează cumulativ atît termenul de "întreprindere publică", "întreprindere", cît şi cel de "societate comerciala", fapt ce creează confuzii.

Obiecţii şi constatări particulare

5. Art. 4 - Considerăm incorectă practică includerii în actele normative a unor articole ce încearcă să stabilească cadrul legal aplicabil unui sau altui domeniu. În opinia noastră, orice asemenea încercare este lipsită de sens, dat fiind faptul că tot cadrul legislativ în vigoare are menirea reglementării relaţiilor sociale, iar în final acesta urmează a fi respectat indiferent de faptul dacă este vreo referinţă generală sau particulară la unul din actele normative sau nu. Astfel, orice asemenea tentativă creează pericolul generării de norme concurente art. 4, 7, 72, 74, 94 şi 102 din Constituţie.

Un asemenea exemplu de premise ale normelor juridice concurente este expus chiar în alin. (2) a art. 4 din proiectul Legii examinat. Astfel, deşi alin. (1) este o prevedere generală care include şi alin. (2), existenţa alin. (2) invocă o concurenţă în raport cu alin. (1). Or, trebuie să menţionăm faptul că concurenţa normelor juridice este o premisă a actului de corupţie, bazat pe interpretări eronate ale prevederilor legale.

6. Art. 5 - Conform Legii nr. 312 din 08.12.94 privind Curtea de Conturi, Curtea de Conturi are obligaţia controlului procesului de deetatizare şi privatizare a patrimoniului statului. În legătură cu aceasta, o oportunitate ar fi evidenţierea locului acesteia în lista autorităţilor cu atribuţii în domeniul administrării şi deetatizării proprietăţii publice, importanţa Curţii de Conturi în asigurarea respectării principiilor deetatizării proprietăţii publice. Remarca de la art. 35 alin. (5) din proiect o considerăm insuficientă. Menţionăm şi acel fapt că Curtea de Conturi nu este un organ al Guvernului (art. 133 din Constituţie).

7. Art. 7 - propunem substituirea textului "organ abilitat" cu "autoritate abilitată".

8. Art. 10 alin. (4) şi (7) - cuvîntul "organică" de exclus. Domeniul de reglementare al legilor în dependenţă de categorii este stabilit de art. 72 alin. (3) lit. i). O eventuală încercare de a reglementa sau a reitera normele privind domeniul de reglementare a legii organice generează situaţia normei concurente şi contravine normei constituţionale.

9. Art. 11 alin. (3) - atenţionăm că întreprinderile publice (astfel cum sînt definite în art. 13) înglobează întreprinderile de stat şi cele municipale - care la fel sînt societăţi comerciale (a se vedea Secţiunea a 2-a "Societăţile comerciale" din Capitolul II Cartea Întîi din Codul civil). În acest sens, propunem substituirea textului "de către societăţile comerciale" cu expresia "de către alte societăţi comerciale".

10. Limbajul actelor cu caracter normativ nu permite utilizarea cuvîntului "numai", "doar" sau altor cuvinte de acest gen. Enunţul normativ este imperativ datorită categoriei actului în care este stabilit şi nu necesită o accentuare prin asemenea metode lingvistice. Propunem excluderea cuvîntului "numai" din art. 11 alin. (4), (5); art. 13 alin. (8); art.14 alin. (1); art.16 alin. (2); art. 18 alin. (8); art. 22 alin. (2); art. 27 alin. (6); art. 30 alin. (1); art. 42 alin. (1), (9); art. 45 alin. (3); art. 52 alin. (2); art. 64 alin. (6); art. 66 alin. (6); art. 75 alin. (1); art. 78 alin. (4); art. 80 alin. (1); art. 82 alin. (5); art. 90 alin. (5), (6); art. 91 alin. (3).

11. Art. 12 alin. (2) - a se vedea obiecţia de la art. 4.

12. Art. 12 alin. (3) - obiecţia este generată de textul "potrivit normelor aprobate de Ministerul Finanţelor". În acest sens, atenţionăm că reglementarea domeniului fiscal este, conform art. 72, 132 din Constituţie, în primul rînd de competenţa Parlamentului. Iar conform art. 3 alin. (2) din Codul fiscal - "actele normative adoptate de către Guvern, Ministerul Finanţelor, Inspectoratul Fiscal Principal de Stat de pe lîngă Ministerul Finanţelor, Serviciul Vamal, ..., în temeiul şi pentru executarea prezentului cod, nu trebuie să contravină prevederilor lui sau să depăşească limitele acestuia"(Capitolul 7 din Codul fiscal). În concluzie, textul "potrivit normelor aprobate de Ministerul Finanţelor" urmează să fie substituit cu unul similar "potrivit legii".

13. Art. 13 alin. (1) - Observăm că termenului de "întreprindere municipală" este fundamentat în mai multe acte legislative în vigoare, dar în particular în Codul civil (art. 179), Legea nr. 845/03.01.92 cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi. Observaţia noastră priveşte un aspect de concept, şi anume, denumirea de "municipală". Astfel, orice întreprindere fondată de către administraţia publică locală (APL) de nivelul I sau II, indiferent de faptul dacă este sau nu vorba de municipiu, se numeşte - "municipală". Cu toate că cuvîntul "municipală" presupune ceva ce aparţine municipiului. În legătură cu aceasta, utilizarea termenului de "întreprindere municipală" în privinţa tuturor întreprinderilor a căror fondator este APL, chiar şi fără statut de municipiu, reflectă o inechitate. (deşi în practică acest aspect nu determină careva dificultăţi de aplicabilitate).

Art. 13 alin. (6) lit. b) - nu este clar de ce statul sau APL ar putea să dea "dispoziţie obligatorie" unei persoane juridice de drept privat cum este, conform art. 13 alin. (1), şi întreprinderea publică. Astfel, deoarece statul sau APL sînt fondatorii unici ai întreprinderilor publice, respectiv "dispoziţia obligatorie" urmează, în opinia noastră, să fie înţeleasă drept dispoziţia fondatorului întreprinderii, dar nu a statului sau APL ca autoritate publică.

În caz contrar, poate fi invocată încălcarea dreptului la proprietate, consfinţit la art. 9, 46 din Constituţie. Iar această concluzie permite să apreciem că întreprinderea nu ar trebui să răspundă pentru obligaţiile fondatorului, iar fondatorul pentru obligaţiile întreprinderii, chiar şi dacă deciziile fondatorului au determinat insolvabilitatea întreprinderii, astfel cum prevede alin. (5) art. 13. Mai mult decît atît, cele invocate mai sus determină şi neclaritatea textului "dacă această dispoziţie a fost recunoscută ilegală de instanţa judecătorească".

14. Art. 20 alin. (2) - atenţionăm asupra importanţei menţinerii unui coraport dintre autoritatea publică ca exponent al puterii şi în calitate de fondator a întreprinderii publice (a se vedea obiecţia de la art. 13 alin. (6) lit. b)).

15. Art. 21 - Atenţionăm că acest articol vine să stabilească lista obiectelor nepasibile privatizării. Concomitent, atît lit. a) din alin. (1), cît şi lit. b) şi c) - nu au un caracter exhaustiv. Deşi în principiu alin. (3) din art. 21 reconfirmînd faptul că listele vor fi aprobate de Parlament, previn caracterul ilegal prin lipsa caracterului exhaustiv al obiectelor nepasibile privatizării, totuşi, atenţionăm că obiectele ce formează grupa A, B sau C trebuie să fie aprobate de asemenea printr-o lege. O variantă optimă ar fi ca acestea să fie o parte inerentă, în calitate de anexă, din prezentul proiect de lege sau (după modelul art. 42 alin. (7)).

De asemenea, caracterul neexhaustiv al listei unor asemenea obiecte şi posibilitatea completării acesteia contravine principiilor expuse la art. 3 din proiect şi în Hotărîrea Guvernului nr. 1288 din 09.11.2006 cu privire la aprobarea Strategiei de atragere a investiţiilor şi promovare a exporturilor pentru anii 2006-2015. Mai mult decît atît, o asemenea modalitate de expunere determină o instabilitate, iar instabilitatea este factorul negativ fundamental ce influenţează climatul investiţional.

Atenţionăm inadmisibilitatea aprobării acestor obiecte printr-o hotărîre a Parlamentului, fapt ce ar contravine atît art. 72 alin. (3) lit. i) din Constituţie, dar şi ar determina o prezumţie a coruptibilităţii, determinată de caracterul juridic al hotărîrii Parlamentului, care:

  • pot să nu fie examinate şi dezbătute conform procedurii legislative obişnuite (unele etape pot fi omise);
  • hotărîrile nu sînt supuse procedurii de promulgare şi, implicit, sînt eschivate de la o procedură specifică de control;

precum şi de faptul că domeniile pentru adoptarea hotărîrilor nu sînt încă suficient de clar stabilite.

De asemenea art. 21 determină unele remarci particulare, şi anume.

La art. 21 alin. (1) lit. b) - sub aspectul oportunităţii considerăm că "întreprinderile publice care exploatează drumurile auto" ar putea fi excluse din această listă restrictivă, fapt confirmat de practica ţărilor democratice, ce le-a permis, în principiu, cu succes să soluţioneze problema calităţii drumurilor. Cu atît mai mult că proiectul prevede asemenea posibilităţi în cazul drumurilor auto alternative (art. 28 alin. (1)).

De asemenea, lista obiectelor nepasibile privatizării nu ar trebui să privească interesul local. Singurul motiv plauzibil ar trebui să fie doar interesul naţional.

La art. 21 alin. (1) lit. c) - Atenţionăm că includerea în lista obiectelor nepasibile privatizării nu are drept scop "să ţină sub control situaţia privind volumul sau preţurile mărfurilor şi tarifelor la lucrări şi servicii", or acesta ar putea fi doar unul din obiective.

16. Art. 22 alin. (4) lit. a) şi alin. (7) - Ţinînd cont de principiile autonomiei locale, expuse la art. 109 din Constituţie, pornind de la prevederile art. 72 alin. (3) din Constituţie, avînd în vedere că este vorba de schimbarea proprietarului bunurilor de proprietate, considerăm ilegal şi abuziv ca aceasta să aibă loc în baza hotărîrii de Guvern. Considerăm că acest fapt este de competenţa exclusivă a Parlamentului. (după modelul art. 42 alin. (7)). În acest sens este necesar a se revedea competenţa Guvernului, prevăzută la art. 6 de transmitere gratuită a obiectelor, proprietate de stat.

17. Art. 23 alin. (3) - a se vedea obiecţia de la art. 4 şi/sau art. 12 alin. (3) - vis-á-vis de textul "în modul stabilit de legislaţia privind societăţile comerciale şi de prezenta lege".

18. Art. 24 alin. (5) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie). În cazul întreprinderilor municipale, modul de desfăşurare a concursului trebuie să fie reglementat nu de Guvern, dar de autoritatea publică locală. Concomitent, asemenea acte ale Guvernului ce privesc întreprinderile de stat ar putea servi drept exemplu pentru APL.

19. Art. 25 alin (1) lit. a) - nu este clar scopul restricţiei legate de cetăţenie în cazul administratorului întreprinderii. Considerăm că o asemenea restricţie (în asemenea formă generală) nu este conformă prevederilor art. 16 şi 54 din Constituţie. De asemenea nu este clar de ce administratorii trebuie să fie "specialişti tehnici".

20. Art. 25 alin. (3) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie) - a se vedea obiecţia de la art. 24 alin. (5).

21. Art. 26 alin. (1) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie). - a se vedea obiecţia de la art. 24 alin. (5), art. 25 alin. (3).

22. Art. 27 alin. (3) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie). - a se vedea obiecţia de la art. 24 alin. (5), art. 25 alin. (3), art. 26 alin. (1).

23. Art. 29 alin. (3) - prevederea priveşte dreptul obligaţiilor (art. 512 - 1431 din Codul civil) şi ar putea fi expusă în contractul de administrare fiduciară (art. 1053 - 1060) - de exemplu în contractul model stabilit/recomandat de Guvern.

24. Art. 31 alin. (1) - obligaţia obţinerii acordului Ministerului Finanţelor, în cazul întreprinderilor municipale, afectează art. 109 din Constituţie ce fundamentează autonomia financiară a APL, reiterată şi în art. 3 din Legea nr. 397/16.10.2003 privind finanţele publice locale.

Prevederea art. 31 alin. (2) - nu este de competenţa Guvernului deoarece restricţionează activitatea de gestiune (administrare) economică a proprietăţii (element inerent al dreptului de proprietate), iar aceasta este de competenţa exclusivă a Parlamentului sau a instanţei de judecată, în cazurile prevăzute de lege. În concluzie prevederea art. 31 alin. (2) este neconstituţională.

Art. 31 alin. (6) - în cazul întreprinderilor municipale, afectează art. 109 din Constituţie ce fundamentează autonomia financiară a APL, reiterată şi în art. 3 din Legea nr. 397/16.10.2003 privind finanţele publice locale. În concluzie prevederea art. 31 alin. (6) este neconstituţională.

25. Art. 32 alin. (1) - remarcăm că restructurarea poate fi efectuată nu doar în cazurile în care întreprinderea este în pierdere, dar şi în cazul în care beneficiile financiare şi/sau eficienţa financiară sînt joase. Concomitent, considerăm oportun a revedea modul de expunere a alin. (1), prin comasarea lit. a) cu ipoteza alin. (1), şi prin schimbarea accentului de expunere din unul imperativ-exhaustiv, în altul permisiv. Decizia trebuie să aparţină, finalmente, doar fondatorului.

26. Art. 32 alin. (3) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie). (a se vedea obiecţia de la art. 24 alin. (5), art. 25 alin. (3), art. 26 alin. (1)) etc. Concomitent asemenea acte ale Guvernului (regulamente) ar putea servi drept exemplu pentru APL.

27. Art. 33 alin. (3) - Guvernul nu poate interveni în domeniul ce ţine de competenţa autorităţilor publice locale (ceea ce contravine art. 109 din Constituţie). (a se vedea obiecţia de la art. 24 alin. (5), art. 25 alin. (3), art. 26 alin. (1) etc.) Concomitent asemenea acte ale Guvernului (regulamente) ar putea servi drept exemplu pentru APL.

28. Art. 35 alin. (5) - considerăm că proiectul legii ar trebui să dedice un articol separat rolului Curţii de conturi (luînd ca bază prevederile Legii nr.312-XIII din 08.12.94 privind Curtea de Conturi). A se vedea obiecţia de la art. 5.

29. Art. 43 alin. (1) - "La data intrării în vigoare a listelor" - listele nu pot intra în vigoare. În vigoare intră actul prin care sînt aprobate aceste liste. Textul urmează a fi revăzut.

30. Art. 44 alin. (6) - considerăm important să se precizeze unde va fi publicat comunicatul. Sugerăm, în cazul întreprinderilor municipale - comunicatul să fie publicat şi în presa locală. De asemenea, pentru asigurarea transparenţei, este binevenită publicarea de comunicate, precum şi alte informaţii legate de gestionarea bunurilor publice, pe pagina web, de exemplu a Ministerului Economiei şi Comerţului, Ministerului Administraţiei Publice Locale, şi pe pagina web a APL-lui. Menţionăm că utilizarea internetului în asigurarea transparenţei - presupune e eficienţă înaltă. Iar practica publicării tuturor informaţiilor în Monitorul Oficial - o considerăm inadecvată, inutilă şi chiar abuzivă. A se vedea art. 71 alin. (4) şi obiecţia la el.

31. Art. 45 - procedura administrării speciale necesită o concretizare a cauzelor şi condiţiilor în care intervine, ce înseamnă "organul abilitat sau consiliul local poate institui, în condiţiile legii,", care este durata "administrării speciale". Articolul 45 este vag.

32. Art. 57 alin. (3) - pentru asigurarea transparenţei, este binevenită publicarea de comunicate, precum şi alte informaţii legate de gestionarea bunurilor publice, pe pagina web, de exemplu a Ministerului Economiei şi Comerţului şi pe pagina web a APL-lui. Menţionăm că utilizarea internetului în asigurarea transparenţei - presupune o înaltă eficienţă financiară.

33. Art. 58 alin. (2) - atenţionăm că textul alineatului remarcă o derogare, care de fapt este prevăzută la lit. h) alin. (1) art. 58. Astfel, sîntem în situaţia unor norme concurente. Drept soluţie ar putea servi plasarea alin. (2) art. 58, drept literă a alin. (1) art. 58.

34. Art. 60 alin. (1) - observaţia priveşte textul "regulilor bursei şi regulamentului aprobat de Guvern". Atenţionăm că cuvîntul "regulile", în opinia noastră, presupune prevederile actelor normative legislative, guvernamentale precum şi interne ale Bursei de Valori. În legătură cu aceasta, referinţa la un regulament aprobat de Guvern este neclară. Dacă totuşi autorul intenţiona să puncteze asupra regulamentului Guvernului, astfel cum se deduce şi din alineatele ce urmează, ar fi oportună excluderea textului "regulilor bursei şi".

35. Art. 62 alin. (3) - obiecţia priveşte textul "Vînzătorul poate stabili, de asemenea, anumite cerinţe profesionale şi financiare faţă de participanţii la concursul". În primul rînd observăm că cuvintele "poate stabili" creează o premisă pentru corupţie, deoarece astfel de prevederi poartă un caracter care nu obligă şi vor crea incertitudine determinată de discreţia vînzătorului (statului), altfel zis rămîne la discreţia funcţionarului. La fel urmează a fi concretizate prevederile "anumite cerinţe profesionale şi financiare"; ""şi de altă natură". Care sînt acestea cerinţe, cum poate fi contestat caracterul raţional al acestor cerinţe.

36. Art. 63 alin. (1) - textul "este stabilit de prezenta lege şi de alte acte normative aprobate de Guvern". A se vedea obiecţia formulată la art. 4 din proiect.

La articolul 63 alineatul (4) considerăm că impunerea obligaţiei adjudecatarului concursului investiţional de a prezenta o garanţie bancară de executare a obligaţiilor "în cuantumul investiţiilor ce urmează a fi efectuate pe parcursul a cel puţin un an de zile" este o povară inechitabilă şi chiar abuzivă. Obţinerea garanţiei bancare este o procedură complicată şi anevoioasă, iar pentru garanţii investiţionale de cel puţin 1 an este practic imposibilă, în particular pentru investitorii naţionali.

La articolul 63 alineatul (7) precizăm că se pot declara nule rezultatele licitaţiei, ci nu licitaţia şi că unul şi acelaşi rezultat al licitaţiei nu poate fi lovit de nulitate absolută şi relativă concomitent. Este necesară şi o precizare vis-á-vis de clauzele care determină nulitatea absolută şi/sau relativă a rezultatelor licitaţiei

37. Art. 64 alin. (7) - nu este clar în care termen maxim se admite încasarea penalităţilor de întîrziere faţă de cumpărător. Mai mult decît atît, atenţionăm că norma art. 64 alin. (7) este concurentă cu norma art. 63 alin. (5). Remarcăm că art. 63 alin. (5) deja prevede o modalitate de răspundere a cumpărătorului - prin pierderea dreptului "la acont sau la garanţia de participare şi este obligat să repare prejudiciul suportat de vînzător în partea în care prejudiciul nu este compensat prin acont sau prin garanţia de participare". Astfel, care din aceste norme concurente va avea prioritate? Sau poate ele vor fi aplicate cumulativ? Este o situaţie neclară şi abuzivă.

38. Art. 66 alin. (6) - obiecţia priveşte competenţa Guvernului de a transmite acţiuni "cu titlu gratuit". A se vedea argumentele de la obiecţia formulată la art. 22 alin. (4) lit. a) şi alin. (7) (cu referinţă şi la art.6).

La art. 66 alin. (7) - considerăm inoportună utilizarea termenului de "eschivează", care de fapt presupune că emitentul nu a preluat acţiunile. Concomitent, atenţionăm că nu este stabilit termenul şi condiţiile de preluare a acţiunilor.

39. Art. 67 alin. (2), sugerăm excluderea din formula "investiţiilor capitale" a cuvîntului "capitale".

40. Articolul 69 alin. (1) conţine o prevedere incertă vis-a-vis de atribuţiile autorităţii de control. Mai grav, nu este clar cine anume este considerat drept autoritate/organ de control (atenţionăm aici şi textul "alte autorităţi publice abilitate", sau "organe special create în acest scop". Este o normă abuzivă şi coruptibilă.

Art. 69 alin. (3) foloseşte termenul de "Organul de supraveghere de stat asupra pieţei de valori mobiliare" - de ce autorul să nu indice explicit - "Bursa de Valori a Moldovei", similar prevederilor art. 37, 39, 41 etc.

41. La articolul 70 alin.(1) cuvintele "se va constata documentar" provoacă incertitudine. Ce se are in vedere "documentar"?

Art. 70 alin. (3) - obiecţia priveşte textul "în modul stabilit de legislaţia privind combaterea corupţiei şi protecţionismului" (a se vedea argumentele expuse în obiecţia de la art. 4 din proiect).

Art. 70 alin. (4) este în contradicţie cu art. 21 din Constituţie. Astfel, doar instanţa de judecată este autoritatea competentă să stabilească vinovăţia persoanei şi faptul infracţiunii, inclusiv de corupţie. De aceea, faptul "depistării actului de corupţie" nu poate determina nulitatea contractului de privatizare. Cu atît mai mult că procedura penală oferă suficiente mecanisme de asigurare a acţiunii civile în procesul penal. Atenţionăm şi asupra incorectitudinii utilizării unor asemenea termeni cum sînt: "act de corupţie" , "se declară nule în modul stabilit de legislaţia privind combaterea corupţiei şi protecţionismului".

42. Art. 71 alin. (1) - obligaţia prezentării de către APL a rapoartelor financiare Guvernului contravine art. 109 din Constituţie şi art.3 din Legea nr. 397 din 16.10.2003 privind finanţele publice locale.

Art. 71 alin. (4) - Menţionăm că utilizarea internetului în asigurarea transparenţei presupune o eficienţă înaltă, iar practica publicării tuturor informaţiilor în Monitorul Oficial o considerăm inadecvată, inutilă şi chiar abuzivă. Totuşi, este important să se precizeze unde în Internet va fi plasată informaţia respectivă: pe pagina web, de exemplu a Ministerului Economiei şi Comerţului, Ministerului Administraţiei Publice Locale, pe pagina web a APL-lui respectiv.

43. La articolul 74 atenţionăm faptul că Codul civil nu operează cu aşa noţiune de persoană juridică cum este "întreprindere intergospodărească". Art. 74 alin. (1) în partea în care se menţionează că "În cazul în care toţi fondatorii unei întreprinderii nu mai există şi nu au succesori de drepturi, reorganizarea întreprinderii se efectuează în temeiul hotărîrii consiliului raional pe al căror teritoriu a fost situată întreprinderea." Considerăm că poate e cazul reorganizării în temeiul hotărîrii instanţei de judecată. Cel puţin articolul 69 a Codului Civil prevede că, în cazurile prevăzute de lege, reorganizarea persoanei juridice prin divizare sau separare se efectuează în baza unei hotărîri judecătoreşti. O asemenea prerogativă ar fi bine de transmis instanţei de judecată, decît organelor administraţiei locale. "Reorganizarea întreprinderii se efectuează în temeiul hotărîrii consiliului raional" - este o prevedere abuzivă, concurentă prevederilor Codului civil. Un alt aspect este aplicabilitatea situaţiei "bunului fără stăpîn". Dacă admitem, ipotetic, că ar putea exista situaţia in care "toţi fondatorii unei întreprinderi nu mai există şi nu au succesori de drepturi", în asemenea caz cotele acestor fondatori, prin hotărîrea instanţei de judecată, urmează a fi trecute în proprietatea statului (a se vedea Cartea II Titlul III Capitolul II din Codul Civil).

44. Art. 75 - termenul "din domeniul infrastructurii" - este vag, şi poate fi interpretat abuziv. Considerăm că lista acestor întreprinderi trebuie să fie exhaustivă şi expusă ca anexă la prezenta lege - după modelul art. 21 (a se vedea şi obiecţia expusă la art. 21).

45. La articolul 75 alin. (2) creează incertitudine expresiile "respectîndu-se cerinţele economice" "respectîndu-se cerinţele ... ecologice". Asemenea prevederi urmează a fi precizate. În mod separat atenţionăm caracterul abuziv al sintagmei "cerinţele economice".

46. Art. 76 alin. (1) - considerăm că este eronat expusă concepţia dreptului de preemţiune. Potrivit Codului civil titularul dreptului de preemţiune poate face uz de el în cazul în care persoana obligată încheie cu un terţ contract de vînzare-cumpărare. Privatizarea în sine presupune o vînzare - cumpărare pe care o iniţiază statul. Prin urmare, locatarului dacă i se conferă dreptul de preemţiune prin prezentul proiect şi acesta face uz de el, atunci, obiectul nu se scoate la privatizare, ci se vinde direct celui care este titularul dreptului de preemţiune.

47. Referitor la articolul 78 considerăm că nu este clar care este logica alineatelor (4) şi (5). Alineatul 4 se referă la faptul că doar la prima licitaţie se expun bunurile cu terenul aferent. Acest fapt presupune că la a 2-a expunere poate fi expus şi fără teren. Totodată alineatul 5 vine cu o reglementare clară potrivit căreia, indiferent de a cîta oară se expun spre privatizare aceste bunuri, contractele de privatizare a terenurilor încheiate înainte de contractele de privatizare a bunurilor imobile situate pe acest teren sînt nule.

48. În ceea ce priveşte art.79 alin. (8), care stabileşte interdicţiile în vederea privatizării terenurilor, considerăm că în genere în acest proiect de lege urmează a fi inserat un articol sau capitol separat care să conţină toate excepţiile şi interdicţiile legate de obiectele care nu pot fi privatizate şi subiecţii care nu pot participa la privatizare.

De asemenea, considerăm că interdicţiile expuse la alineatul vizat sînt neclare şi pot fi interpretate abuziv (în particular lit. a) şi b)). O asemenea interdicţie nu satisface exigenţele de previzibilitate stabilite de art. 54 alin. (2) şi (4) de Constituţie.

49. Referitor la articolul 81 alin. (2) considerăm că cuvintele "sau prin acordul părţilor" urmează a fi excluse. Reieşind din faptul că contractul de privatizare nu este unul obişnuit, (deoarece parte a contractului este statul prin intermediul Agenţiei de privatizare), nu este oportun de a indica că la acordul părţilor contractul va fi autentificat notarial sau nu va fi. Agenţia în fiecare caz poate insista asupra autentificării notariale, aceasta prin urmare devenind o clauză esenţială a contractului, şi, în asemenea caz, cumpărătorul nu va fi in drept să refuze o asemenea autentificare, fiind obligat să suporte cheltuieli suplimentare pentru autentificarea notarială, care nici pe departe nu sînt mici. Plus la aceasta, în anumite cazuri acest moment poate crea o premisă pentru corupţie, şi anume: persoanele cu funcţii de răspundere din cadrul Agenţiei pot avea înţelegere cu unii notari, care, in schimbul unor beneficii, pot promova autentificarea obligatorie a contractelor de privatizare anume la aceşti notari. Acest aspect de asemenea poate fi prevenit printr-o reglementare particulară (de fapt, se sugerează o procedură de achiziţii publice ale serviciilor notariale).

50. Cu referinţă la articolul 82 dorim să atenţionăm asupra faptului că acest articol într-o anumită măsură reproduce prevederile articolelor 763, 764 din Codul civil care expres se referă la viciile de natură materială şi juridică a bunurilor care se transmit în baza contractului de vînzare - cumpărare. Astfel, acesta de fapt intervine drept o normă concurentă normelor Codului civil. În ceea ce priveşte alineatul (2) al art.82 considerăm că acesta este de prisos. Deoarece acest alineat nu este coordonat cu articolul 77 din proiect care prevede că privatizarea construcţiilor nefinisate este posibilă doar avînd pe lîngă alte documente şi documentaţia de proiectare şi deviz, iar în cazul lipsei documentelor indicate, acestea se restabilesc, cu titlu gratuit, la cererea vînzătorului sau a comisiei de privatizare, de către instituţiile publice, întreprinderile publice şi de către autorităţile administraţiei publice respective. Prin urmare, lipsa documentaţiei de proiectare şi deviz nu poate fi considerată viciu material al obiectului supus privatizării, deoarece acestea se restabilesc înainte de privatizare de către vînzător.

Art. 82 alin. (5), care stabileşte reglementări în materia acţiunii de evicţiune, contravine articolului 766 din Cod civil. Urmează a fi modificat sau exclus.

51. Nu este clară prevederea de la alineatul (1) a art.83 care stabileşte că dreptul de proprietate asupra obiectului privatizat trece la cumpărător după achitarea integrală a preţului obiectului, dacă contractul de privatizare nu prevede achitarea în rate. Apare întrebarea dacă contractul prevede achitarea în rate, atunci care va fi considerat momentul trecerii dreptului de proprietate: momentul achitării primei rate sau achitării ultimei rate? Considerăm că şi-n cazul achitării în rate dreptul de proprietate asupra obiectului privatizat trece la cumpărător după achitarea integrală a preţului obiectului. Textul "dacă contractul de privatizare nu prevede achitarea în rate" - urmează a fi exclus.

Alineatul (2) a art. 83 reproduce prevederile articolului 321 a Codului Civil;

La alineatul (3) a art.83 nu este corect utilizat cuvîntul "sau", deoarece actul de primire predare şi dispoziţia de transmitere a acţiunilor nu au aceeaşi valoare juridică ca şi contractul de privatizare. În opinia noastră, urmează a fi excluse aceste prevederi, deoarece drept temei pentru înregistrarea de stat a trecerii dreptului de proprietate asupra obiectului privatizat serveşte contractul.

52. Art. 84 alin. (1) - a se vedea obiecţia de la art. 4. Mai mult, legea penală sau contravenţională nu poate conţine garanţii de executare a contractelor sau careva răspundere pentru neexecutarea contractelor de înstrăinare de bunuri. Asemenea garanţii se prevăd doar în Codul civil. Orice încercare de a stabili asemenea garanţii în Codul penal sau contravenţional contravine Protocolului 1 la CADO, nu satisface exigenţele art. 54 din Constituţie. A se vedea suplimentar şi Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. nr. 17 adoptat: 02.04.2002 pentru controlul constituţionalităţii unor prevederi din art. 1553 din Codul penal în redacţia Legii nr. 1436-XIII din 24 decembrie 1997 "Pentru modificarea şi completarea Codului penal".

53. Art. 84 alin. (2) - este o normă abuzivă, deoarece, din momentul achitării integrale a sumei contractului, cumpărătorul devine proprietar deplin, indiferent de obligaţiile postprivatizare şi poate să efectueze orice acţiuni cu bunul dat. În mod contrar se consideră o limitare a dreptului de proprietate - iar aceasta contravine art. 9, 46 şi 127 din Constituţie. Mai mult, alin. (4) al aceluiaşi articol stabileşte o normă care contrazice celor stipulate în acest alineat şi, anume, aceasta permite înstrăinarea bunului privatizat înainte de executarea obligaţiilor postprivatizare.

Art. 84 alin. (5) prevede că "controlul executării contractelor de privatizare este efectuat .... şi de alte autorităţi publice competente". Considerăm că este o normă ilegală/neconstituţională în raport cu prevederile art. 9, 46 şi 127 din Constituţie, deoarece admite intervenţia unei autorităţi publice în relaţii civile (chiar şi în cazul în care statul sau asemenea autoritate este parte contractanta. În ultimul caz intervenţia nu trebuie să poarte un caracter politic, autoritar). Mai mult, textul "şi de alte autorităţi publice competente" produce o incertitudine, şi sub aspectul neclarităţii subiecţilor ce ar putea interveni şi competenţei acestora.

Art. 84 alin. (6) şi (7) este oportun să fie transferate la art.91 deoarece au acelaşi obiect de reglementare - rezilierea contractului, avînd la bază neexecutarea obligaţiilor din partea cumpărătorului.

Art. 84 alin. (8) - norma dată este ilegală şi coruptibilă. A se vedea obiecţia de la art. 4 şi art. 84 alin. (1).

54. Articolul 85 alineatul (3) conţine o atribuţie administrativă discreţionară. Considerăm că aceasta ar trebui să fie în primul rînd inclusă în contract drept clauză, iar în al doilea rînd - este vorba de servicii ce urmează a fi procurate ţi achitate în modul prevăzut de Legea privind achiziţiile publice. În legătură cu aceasta prevederea analizată trebuie revăzută.

55. Art. 86 alin. (1) - propunem reformarea pentru redarea unui accent permisiv, dar nu imperativ dreptului (dar nu a obligaţiei) statului şi unităţilor administrativ-teritoriale de a susţine întreprinderile în perioada postprivatizare.

Mai mult, deoarece acţiunile expuse la literele a) - e) din alin. (1) art. 86 privesc doar întreprinderile în perioada postprivatizare, aceasta transformă art. 86 în unul discriminator şi inechitabil în raport cu celelalte întreprinderi care nu se află în perioada de postprivatizare. Amintim că asemenea activităţi sînt aplicabile, fiind reiterate, practic în toate actele, inclusiv cu caracter normativ, a căror scop este susţinerea antreprenoriatului.

56. Prevederea de la alin. (3) a art.89 este abuzivă. Prevederea potrivit căreia "Vînzătorul este în drept să ia cunoştinţă de registrele contabile, documentaţia tehnică şi de altă natură aferentă executării obligaţiilor contractuale, precum şi să ia cunoştinţă la faţa locului de patrimoniul respectiv" reprezintă o atribuţie administrativă discreţionară ce permite vînzătorului să abuzeze de acest drept şi să intervină permanent în activitatea cumpărătorului, creînd astfel premise de corupţie.

57. Art. 89 alin. (6) lit. d) urmează a fi exclusă. Acesta nu este un drept, dar o obligaţie a oricărei persoane să denunţe faptul săvîrşirii unei infracţiuni. Concomitent, menţionarea acestei obligaţiuni în calitate de drept determină concluzia utilizării organelor de urmărire penală drept instrument de intimidare pentru "apărarea" dreptului de proprietate. A se vedea obiecţia formulată la art. 84 alin. (1). Suplimentar remarcăm şi incorectitudinea termenului "organele de anchetă" - care nu se mai utilizează în CPP.

58. Art. 93 alin. (4) - (5) prevederea dată este inutilă, fiind aplicabile normele Codului civil şi Codului de procedură civilă ce reglementează aplicabilitatea în timp şi spaţiu a legii.

Art. 93 alin. (5) este o normă concurentă Codului de procedură civilă, care de jure deţine "monopolul" reglementării prescripţiei civile.

Art. 93 alin. (6) este o normă concurentă prevederilor Legii nr. 1216din 03.12.92privind taxa de stat. Mai mult, Legea nr. 1216-XII din 03.12.92 nu prevede scutiri asemenea celor propuse prin reglementările alin. (6) art. 93.

59. Art. 95 alineatul (1) - obiecţia priveşte intrarea in vigoare a unor prevederi (art. 20 şi 26) de la 1 ianuarie 2007. Atenţionăm că conform art. 76 din Constituţie, Hotărîrii Curţii Constituţionale nr. 32 din 29.10.98şi Legii nr. 173/06.07.94 privind modul de publicare şi intrare în vigoare a actelor oficiale, legea publicată intră în vigoare la data publicării sau la data prevăzută în textul ei, dar care nu poate precede data publicării legii. Respectiv, data de "1 ianuarie 2007" urmează să fie revăzută, cu garanţia ca această să nu preceadă data publicării legii în Monitorul Oficial al Republicii Moldova.

Un alt aspect priveşte intrarea in vigoare a art. 39 şi art.34 alin.(4), (8)-(9) - atenţionăm că este vorba de legi noi, ce urmează a fi adoptate: Legea privind administrarea fiduciară, Legea privind proprietatea publică şi delimitarea ei, Legea privind evidenţa şi supravegherea patrimoniului public. Faptul că acestea urmează să fie adoptate remarcă faptul că Parlamentul - este în drept oricînd să hotărască neadoptarea lor, dar modificarea legislaţiei existente, şi/sau poate adopta asemenea legi, dar sub o altă denumire etc. Altfel zis, tehnica legislativă nu admite norme de blanchetă, individualizate, inclusiv prin denumire, ce fac referire la acte de viitor. În cazul dat, o alternativă optimă ar fi abţinerea de la individualizarea normei de blanchetă şi stabilirea, fără condiţii, a unui termen de la care articolele date să fie considerate în vigoare (termenul dat trebuie să fie suficient pentru ca, ţinînd cont de toate aspecte procesului de legiferare, să fie posibilă adoptarea unor asemenea legi).

Referitor la alineatul (2) art.95 considerăm că este o prevedere neclară care produce o incertitudine. Este evident că, conform art. 6 din Codul civil, prezenta lege, din momentul intrării în vigoare, nu va putea fi aplicată situaţiilor juridice apărute înainte de intrarea în vigoare, deoarece are doar caracter activ. Astfel, art. 6 din Codul civil prevede că "legea civilă nu are caracter retroactiv. Ea nu modifică şi nici nu suprimă condiţiile de constituire a unei situaţii juridice constituite anterior, nici condiţiile de stingere a unei situaţii juridice stinse anterior. De asemenea, legea nouă nu modifică şi nu desfiinţează efectele deja produse ale unei situaţii juridice stinse sau în curs de realizare. Legea nouă este aplicabilă situaţiilor juridice în curs de realizare la data intrării sale în vigoare. "În asemenea situaţie, o sugestie ar fi menţinerea doar a lit. b) de la art. 95 alin. (2). Dar şi în cadrul acesteia urmează a clarifica condiţiile, cuantumul şi mecanismul de reglementare a compensării pagubelor cauzate prin intervenţia noii legi.

60. Articolele 96 şi 97 trebuie comasate în unul singur, deoarece au acelaşi obiect de reglementare şi anume: obligaţia autorităţilor responsabile de a executa actul legislativ, de a lua măsurile şi de a efectua procedurile necesare executării.

Unele prevederi ale art. 96 sînt neconstituţionale - "privind răspunderea contravenţională şi penală legată de neasigurarea integrităţii patrimoniului." - a se vedea obiecţia de la art. 84 alin. (1).

De asemenea modul de expunere a art. 96 şi 97 urmează a fi conformat exigenţelor tehnicii legislative. Această remarcă este valabilă şi pentru art. 100.

61. Remarcăm şi acel fapt că prevederile ce ţin de implementarea legii, stabilite la art. 95 şi 97 urmează a fi coroborate, dat fiind că proiectul legii examinate abundă de norme de blanchetă la acte normative ce urmează a fi adoptate de Guvern. Respectiv, termenul de 8 luni prevăzut la art. 97 trebuie să fie aplicat şi în cazul art. 95.

62. Art. 98 şi 99 - Este o normă care nu ţine de domeniul de reglementare a proiectului legii examinat. Mai mult, prevederile respective stabilesc modul de distribuire a veniturilor la buget - aspect/domeniu care ţine exclusiv de obiectul Legii bugetului. Mai mult, prin reglementarea unor cuantumuri de 5% sau altele (similar art. 98 alin. (1)) se creează norme concurente celor prevăzute în Legea bugetului.

Atenţionăm şi acel fapt că art. 98 alin. (3) este neconstituţional, deoarece conform art. 66 lit. h), 130 şi 131 din Constituţie, formarea, administrarea, utilizarea şi controlul resurselor financiare ale statului, ale unităţilor administrativ-teritoriale şi ale instituţiilor publice sînt reglementate prin lege. Art. 98 alin. (3) admite, însă, delegarea acestei împuterniciri Guvernului. O asemenea prevedere generează un risc deosebit de înalt de coruptibilitate. Obiecţia dată este aplicabilă şi art. 99.

Mai mult, prevederile art. 98 la fel ca şi a art. 99 reprezintă şi o "obligare" a Parlamentului de a-şi autolimita atribuţiile, fapt ce contravine Constituţiei (art. 6, 72 ş.a. din Constituţie).


 

 

Rapoarte de expertiză

Expertiză coruptibilitătii legislației
nr.723 din 18 August 2016
Raport de expertiză la proiectul Legii privind modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal – art.55, 60, 64, ș.a.; Codul de procedură penală – art.132'8; ș.a.) (sancțiuni disuasive pentru infracțiunile de corupție)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei

Din perspectiva drepturilor omului
nr.165 din 25 Ianuarie 2017
Raport de expertiză la proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.284-XV din 22.07.2004 privind comerțul electronic (art.1, 2, 3, ș.a.)

Raportul in PDF
Proiectul de lege supus expertizei


Ghid pentru justitiabili

 

Fair-play

 



SELDI