Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports

Raport de expertiză nr.632

Expertiza coruptibilităţii este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza coruptibilităţii proiectelor actelor normative şi legislative”, susţinut financiar de MATRA Rule of Law and Good Governance Programme from Kingdom of the Netherlands Opiniile exprimate în cadrul prezentului raport pot să nu coincidă cu punctul de vedere al donatorului.



08 Septembrie 2014

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.1134-XIII din 02.04.1997 privind societățile pe acțiuni (art.2, 3, 9, ș.a.)

(înregistrat în Parlament cu numărul 323 din 28 Iulie 2014)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii pentru modificarea și completarea Legii nr.1134-XIII din 02.04.1997 privind societățile pe acțiuni (art.2, 3, 9, ș.a.).



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este deputat în Parlament, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Transparenţa decizională Proiectul de Lege și nota de fundamentare au fost plasate pe site-ul Parlamentului.

Reieșind din prevederile art.7 din Legea privind transparența în procesul decizional nr.239 din 13.11.2008, autoritățile publice sunt obligate, după caz, să întreprindă măsurile necesare pentru asigurarea posibilităților de participare a cetățenilor, a asociațiilor constituite în corespundere cu legea, a altor parți interesate la procesul decizional. În conformitate cu prevederile art. 49/1 din Regulamentul Parlamentului, comisia permanentă sesizată în fond asigură consultarea publică a proiectelor de acte legislative și a propunerilor legislative cu părțile interesate prin organizarea de dezbateri şi audieri publice, prin intermediul altor proceduri de consultare stabilite de legislația cu privire la transparența în procesul decizional. Totodată, comisia permanentă sesizată în fond dispune plasarea, conform legii, pe web-site-ul Parlamentului a sintezei recomandărilor recepționate în cadrul consultării publice, în scopul asigurării transparenței în procesul decizional.

Din moment ce proiectul de lege a fost plasat pe pagina web a Parlamentului, societatea civilă are posibilitatea de a participa la examinarea acestuia și de a face recomandări. Din lipsa informațiilor și ne-identificarea sintezei recomandărilor recepționate în cadrul consultării publice, nu cunoaștem dacă societatea civilă, până la momentul de față a participat sau nu la elaborarea și examinarea acestuia.


4. Scopul promovării proiectului Potrivit notei informative, proiectul de lege în cauză are ca scop modificarea și completarea Legii nr.1134 din 02.04.1997 privind societățile pe acțiuni, în vederea:
- ridicării nivelului de protejare a investitorilor;
- asigurării unui cadru de reglementare eficient pentru activitatea societăților pe acțiuni;
- simplificării procedurilor și cerințelor ce țin de activitățile corporative ale societăților pe acțiuni.
De asemenea, autorul proiectului susține că modificările și completările propuse vin să coreleze normele Legii privind societățile pe acțiuni cu cele ale Legii nr.171 din 11.07.2012 privind piața de capital.



Fundamentarea proiectului

5. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


6. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă Proiectul de act legislativ supus expertizei este plasat pe site-ul Parlamentului. În contextul în care proiectul de lege a fost înregistrat pe data de 28.07.2014, iar Parlamentul Republicii Moldova pînă la data redactării prezentului raport de expertiză, încă nu a procedat la examinarea acestuia în plen, considerăm că termenul de cooperare cu societatea civila a fost respectat.


7. Suficienţa argumentării. Deși autorul, în nota informativă, subliniază finalitățile urmărite la elaborarea proiectului, totuși, aceasta nu conține o argumentare suficientă a promovării proiectului de lege. Plus la aceasta, nota informativă nu conţine toate elementele unei fundamentări necesare proiectului de act legislativ, aşa cum prevede art.20 din Legea privind actele legislative nr.780/2001.

Considerăm că acest proiect de lege urma să fie transmis spre avizare tuturor instituţiilor publice interesate, nu doar directiilor si comisiilor parlamentare și să fie supus consultărilor publice cu societatea civilă, pentru formularea recomandărilor, iar, în final, avizele, sinteza recomandărilor recepţionate trebuiau să fie anexate la dosarul de însoţire a variantei finale a proiectului de act legislativ.

Totodată, dosarul de însoţire trebuia să conţină Tabelul de concordanţă privind compatibilitatea proiectului de act legislativ cu legislaţia comunitară şi Declaraţia de compatibilitate.

Toate aceste cerinţe sunt expres prevăzute în Legea privind actele legislative nr.780-XV din 27.12.2001, Regulamentul Parlamentului, aprobat prin Legea 797-XIII din 02.04.1996, Hotărîrea Guvernului nr.190 din 21.02.2007.

Mai mult ca atît, nota informativă nu conține actul de analiză a impactului de reglementare, cu toate că o asemenea analiză era necesară, întrucît proiectul reglementează activitatea de întreprinzător.

Rezumînd cele constatate mai sus, subliniem faptul că, în lipsa tuturor actelor necesare pentru înaintarea inițiativei legislative, întreg procesul legislativ este perturbat și, drept consecință, Parlamentul nu dispune de tot setul de documente necesare pentru ași îndeplini eficient sarcina sa legislativă. Or, nota informativă și documentele necesare a fi anexate la dosar, cum ar fi declarația de compatibilitate a proiectului cu legislația UE, tabelul de concordanță a consultărilor cu societatea civilă, actul de analiză a impactului de reglementare sunt tot atît de importante ca și proiectul de lege, pentru ca societatea și deputații să cunoască domeniul propus reglementărilor și să ia o decizie în cunoștință de cauză.


8. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referințe la reglementările corespondente ale legislației comunitare și nivelul compatibilității proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

Autorul nu menționează în proiect, nici în nota informativă despre compatibilitatea cu legislația comunitară și alte standarde internaționale. În contextul lipsei referințelor privind gradul de compatibilitate, considerăm că autorul nu a analizat acquis-ul comunitar și nici standardele internaționale în domeniul de referință, ceea ce afectează calitatea reglementărilor propuse.


9. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conțină informații privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare și de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale și de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Din analiza prevederilor proiectului de lege notăm că implementarea acestuia nu va necesita cheltuieli financiare.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


10. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului rezultă, voalat, stabilirea și promovarea unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general (a se vedea tabelul de la pct. 15 al prezentului raport de expertiză ).


11. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăților) anumitor categorii de acționari sau prejudicierea interesului public.


12. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislației.


13. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conținute în proiect sînt suficient de clare și concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie și punctuație.


14. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul nu stabilește atribuții ale autorităților publice, nici proceduri administrative noi sau alte chestiuni vizînd activitatea acestora.


15. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Articol unic, pct.4

Articolul 9 se exclude

Nu putem fi de acord cu excluderea integrala a art.9. Chiar dacă Legea privind piața de capital conține norme detaliate referitoare la "persoanele afiliate" și aceste norme sînt aplicabile inclusiv Legii privind societățile pe acțiuni, totuși, opinăm că în Legea privind societățile pe acțiuni trebuie să fie păstrate în continuare referirile la aceasta categorie de persoane. Excluderea integrală a art.9 poate genera ambiguități în procesul de interpretare a situațiilor dacă se aplică sau nu noțiunea de "persoane afiliate" într-un caz sau altul.

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Se recomanda excluderea doar a alin.(2) din art.9

2

Articol unic, pct.5

La art.10, alin.(9) se exclude

Nu putem fi de acord cu excluderea acestui alineat, deoarece creează premise pentru controlul eventual de către una sau mai multe entități asupra mai multor acționari minoritari care, împreună, pot deține majoritatea acțiunilor cu drept de vot. Excluderea alineatului 9 duce la eliminarea unor criterii minime ce permit constatarea dependenței unei societăți față de alta.

Coruptibilitate
Promovarea intereselor contrar interesului public
Prejudicierea intereselor contrar interesului public
Lipsa / insuficienţa mecanismelor de supraveghere şi control (ierarhic, intern, public)

Se propune păstrarea textului actual al alin.(9), art.10.

3

Articol unic, pct.10

Art.16, alin.(9) se exclude.

Considerăm că norma dată urmează să rămînă în vigoare, pentru că potrivit art.40 din lege, capitalul social al societății determină valoarea minimă a activelor nete ale societății, care asigură interesele patrimoniale ale creditorilor și acționarilor și este constituit din valoarea aporturilor primite în contul achitării acțiunilor. Capitalul social este egal cu suma valorii nominale (fixate) a acțiunilor plasate. Astfel, considerăm că, valoarea nominală a tuturor obligațiunilor plasate ale societății nu trebuie să depășească mărimea capitalului ei social.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Se recomanda menținerea alin.(9) în formula actuala.

4

Articol unic, pct.14

Art.29 se completează cu un nou alineat, (4): "Acționarul este obligat să repare prejudiciul material cauzat societății....."

Fără a nega importanța suportării de către acționarul de rea-credință a consecințelor acțiunilor sale, menționam ca obligarea la repararea prejudiciilor trebuie stabilita prin hotărâre judecătorească.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului

Se recomandă autorului să completeze alineatul după cum urmează: "Acționarul este obligat, în temeiul unei hotărâri/sentințe judecătorești definitive și executorii..." mai departe după text.

5

Articol unic, pct.20

Art.50 se completează cu un nou alineat (9), cu următorul cuprins: "Adunarea generală a acționarilor se desfășoară pe teritoriul Republicii Moldova...."

În contextul abuzurilor ce țineau de convocarea și tinerea adunărilor generale și care au avut loc și au fost și mediatizate, consideram, totuși, ca în epoca tehnologiilor avansate și a societăților cu multipli acționari, ar fi, cel puțin, nejustificat, să se ceară ca acționarii sau reprezentanţii lor să fie prezenți fizic la o anumita dată și într-un anumit loc unde se desfășoară adunarea generala. Nu de puține ori, aceasta cerință duce la lipsa cvorumului și, de fapt, aduce limite și inconveniente acționarului. Considerăm că adunările generale pot și trebuie să fie desfășurate fără a fi limitate prin prezența în același spațiu a tuturor sau majorității acționarilor. O adunare generală poate fi ținută și prin videoconferință etc., iar locul aflării majorității sa fie considerat și locul ținerii adunării.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului

Se propune autorului stabilirea și a unor alte modalități de desfășurare a adunărilor generale a acționarilor - videoconferința etc.

6

Articol unic, pct.21.

La art.51, alin.(2), propoziția a doua se exclude.

Considerăm că propunerea nu poate fi acceptată. Pentru argumentare, a se vedea raționamentul de mai sus (pct. 5 din prezentul Tabel cu referire la p. 20 al proiectului de lege).

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului

Se propune renunțarea la modificarea propusă la art.51, alin.(2).

7

Articol unic, pct.28.

Articolul 58, alin.(3) după prima propoziție se completează cu următorul text: "Decizia privind convocarea adunării generale se ia în termen de 10 zile de la data la care a fost fixata desfășurarea primei adunări".

Prin formularea propusă, autorul exclude o parte importantă a textului actual - certitudinea că adunarea generală repetată se va desfășura în anumite limite temporale. Dacă se va accepta varianta propusă, teoretic şi practic se poate ajunge în situația când adunarea generală repetată să fie ținută prea târziu, încît să-și piardă sensul și să se renunțe la ea. Aceasta poate fi și este în interesul unor acționari care, pentru anumite motive, nu doresc convocarea adunării generale, sabotează tinerea acesteia, și respectiv, fac imposibilă adunarea generală repetată. Varianta actuală a normei legale oferă acționarului certitudinea privind termenele de ţinere a adunării generale și, respectiv, protejarea drepturilor și intereselor sale.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Atribuţii care admit derogări şi interpretări abuzive
Lipsa unor termene concrete
Limitarea neîntemeiată a drepturilor omului

Se recomandă menținerea variantei actuale a alin.(3), art.58.

8

Articol unic, pct.30.

Alin.(2) al art.65 se propune a se completa cu literă nouă lit.i1) care va permite Consiliului societății să decidă asupra înstrăinării acțiunilor de tezaur prin expunerea lor la vînzare publică.

Potrivit art.50 alin.(3) din Lege, adunarea generală a acționarilor are ca atribuție exclusivă dreptul de a hotărî înstrăinarea sau transmiterea acțiunilor de tezaur acționarilor și/sau salariaților societății (lit. j1).

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Norme irealizabile
Atribuţii paralele

Se propune menținerea variantei actuale în ceea ce privește atribuțiile vis-a-vis de înstrăinarea acțiunilor de tezaur.

9

Articol unic, pct.40.

Lit.c), alin.(1), art.82 se exclude.

Excluderea lit.c) din alin.(1) al art.82 nu poate fi acceptată, deoarece alin.(21) al art.83 prevede situația cînd, ”consiliul societății nu este în drept să adopte decizii care pot avea efecte asupra patrimoniului societății, precum se specifică la art.82 alin.(1) lit. a), din momentul în care societatea a primit aviz referitor la achiziționarea de către orice persoană a unui important pachet de acțiuni ale societății”.

Coruptibilitate
Norme irealizabile

Se recomandă autorului fie sa renunțe la propunere, fie sa aducă în concordanță normele în cauză.

10

Articol unic, pct.42.

Articolul 84 va avea următorul cuprins: "Articolul 84. Achiziționarea unui număr de acțiuni care acorda controlul"......

Atît la titlul, cît si la conținutul art.84 după cuvintele ”acordă controlul” este necesar a se include cuvintele ”asupra societății”, deoarece este vorba de persoana care deține mai mult de 50% din acțiunile cu drept de vot ale unei societăți.

Coruptibilitate
Norme irealizabile

După cuvintele ”acordă controlul” este necesar a se include cuvintele ”asupra societății”.





Concluzii

Proiectul analizat în prezentul raport de expertiză prezintă anumite lacune atît în partea ce ține de conținut, cît și în partea ce ține de tehnică legislativă.

Deși autorul, în nota informativă, subliniază finalitățile urmărite la elaborarea proiectului, totuși, aceasta nu conține o argumentare suficientă a promovării proiectului de lege.

Ținând cont de impactul proiectului legii, considerăm că sunt necesare avizele tuturor instituțiilor publice interesate. De asemenea opinăm că proiectul trebuie supus consultărilor publice cu mediul privat și societatea civila, pentru formularea recomandărilor, iar, în final, avizele, sinteza recomandărilor recepționate trebuiau să fie anexate la dosarul de însoțire a variantei finale a proiectului de act legislativ. Totodată, trebuie probată compatibilitatea proiectului de act legislativ cu legislația comunitară. Mai mult ca atît, nota informativă nu conține actul de analiză a impactului de reglementare, cu toate că o asemenea analiză era necesară, întrucît proiectul reglementează activitatea de întreprinzător.

În această ordine de idei notăm lipsa tuturor actelor necesare pentru înaintarea inițiativei legislative, fapt ce duce la perturbarea întregului proces legislativ.

Autorul nu a analizat standardele internaționale/comunitare privind domeniul reglementat de prezentul proiect, nu face referire la existența unor asemenea standarde, ceea ce poate afecta calitatea întregului proiect de lege.

Prevederile proiectului fie dublează reglementările existente în legislație, fie nu corespund legislației corelative. Totodată, unele prevederi din proiect sînt generale și omit reglementarea mecanismelor și procedurilor necesare la aplicarea normelor, ceea ce poate duce la apariția situațiilor de coruptibilitate și la aplicarea discreționară a viitoarelor prevederi legale.

Rezumînd cele expuse, pentru a nu avea un impact negativ, proiectul legii urmează a fi revizuit de către autor, cu luarea în considerare a obiecțiilor și recomandărilor formulate în prezentul raport de expertiză.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei