Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

11 Decembrie 2009

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la modificarea şi completarea unor acte legislative (Legea cu privire la avocatură, Codul de procedură civilă şi Codul penal)

La solicitarea Ministerului Justiţiei



Evaluarea generală


1. Transparenţa decizională Ministerul Justiţiei a transmis către CAPC solicitarea de a prezenta opinia asupra proiectului de lege supus expertizei, în acest fel demarînd un proces de consultare a părţilor interesate, în corespundere cu prevederile art.11 al Legii 239/13.11.2008 privind transparenţa în procesul decizional. Pe de altă parte, contrar dispoziţiilor art.9 al aceleiaşi legi, Ministerul Justiţiei nu a plasat un anunţ referitor la iniţierea elaborării deciziei, ce ar conţine, în mod obligatoriu: argumentarea necesităţii de a adopta decizia; termenul-limită, locul şi modalitatea în care cetăţenii, asociaţiile constituite în corespundere cu legea, alte părţi interesate pot avea acces la proiectul de decizie şi pot prezenta sau expedia recomandări şi datele de contact ale persoanelor responsabile de recepţionarea şi examinarea recomandărilor.Proiectul Legii a fost plasat pe pagina web a Ministerului Justiţiei. Considerăm că în acest fel a fost respectată transparenţa decizională.


2. Scopul promovării proiectului Potrivit notei informative, proiectul de lege pentru modificarea şi completarea unor acte legislative urmăreşte consolidarea instituţiei avocaturii, prin revizuirea Legii nr.1260-XV cu privire la avocatură şi altor acte normative (Codul de procedură civilă şi Codul penal), întru schimbarea viziunii de ansamblu asupra rolului avocaturii şi organizarea profesiei de avocat.



Fundamentarea proiectului


3. Suficienţa argumentării. Proiectul legii este însoţit de o notă informativă impresionantă, fiind argumentate practic toate modificările propuse. Totuşi, unele amendamente, în viziunea noastră, nu au fost justificate suficient:
- modificările propuse la art. 9 alin. (1) privitor la interdicţia pentru avocat de a exercita alte activităţi salarizate. Nu este clar de ce a a fost exclusă posibilitatea antrenării avocaţilor în activităţi didactice sau ştiinţifice şi în ce mod aceste activităţi auxiliare ar putea influenţa activitatea de bază a avocaţilor de prestare a serviciilor juridice.
- obligarea avocaţilor atît stagiari, cît şi a celor care au obţinut licenţa pentru practicarea profesiei, de a urma cursuri de formare iniţială şi cursuri de perfecţionare profesională (art. 14 şi art. 46 alin. (1) lit. e din proiect). Proiectul şi nota informativă nu oferă nici o claritate asupra modului de organizare şi desfăşurare a acestor cursuri de formare profesională: sînt oare aceste cursuri obligatorii şi dacă da, ce se întîmplă dacă avocaţii stagiari şi avocaţii practicieni nu au urmat aceste cursuri? Această întrebare este firească şi reieşind din faptul că în lista actelor necesare pentru admiterea în profesie (art. 16/4) nu se regăseşte niciun act doveditor că avocaţii stagiari ar fi urmat aceste cursuri de formare iniţială. De asemenea nu este clar cine şi unde va organiza aceste cursuri de formare iniţială şi de perfecţionare profesională a avocaţilor?
- transmiterea Camerei Înregistrării de Stat a competenţei de înregistrare a birourilor de avocaţi. Care este raţionamentul acestui transfer de competenţe doar în cazul avocaţilor (dar nu şi a notarilor sau a asociaţiilor obşteşti, partidelor)?
- criminalizarea exercitării fără drept a unei profesii sau activităţi. Care este raţionamentul instituirii unei soluţii atît de dure, în momentul în care acţiuni mai grave sau similare sînt calificate drept contravenţii?


4. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Nota informativă include referinţe la Recomandarea Nr.(2000)21 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind libertatea de exercitare a profesiei de avocat care stabileşte principiile de exercitare a profesiei într-un stat de drept, precum şi la recomandările experţilor Consiliului Europei formulate în expertizele asupra Legii avocaturii.


5. Fundamentarea economico-financiară. Implementarea proiectului de Lege nu presupune cheltuieli financiare şi de altă natură din bugetul public.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


6. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


7. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


8. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei.


9. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.


10. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul nu stabileşte noi atribuţii ale autorităţilor publice, nici proceduri administrative noi sau alte chestiuni vizînd activitatea acestora.


11. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art.I, p.5

titlul articolului va avea următorul cuprins: „Articolul 8. Cerinţe pentru exercitarea profesiei de avocat” articolul (1) va avea următorul cuprins:

Este vorba de alineatul (1) şi nu de articolul (1)

Alte riscuri
Greșeală mecanică

Înlocuirea cuvîntului "articolul" cu "alineatul".

2

Articolul I, p.6

litera a) cuvintele „retribuită, cu excepţia funcţiilor legate de activitatea ştiinţifică şi didactică, precum şi de activitatea în calitate de arbitru al judecăţii arbitrale (arbitrajului)” se substituie cu cuvintele „salarizată în cadrul altor profesii decît cea de avocat”;

Reieșind din această redacție a normei, rezultă că activitatea de avocat este incompatibilă cu activitatea didactică. Această incompatibilitate este prea dură pentru o profesiune liberală. Mai mult decît atît, ea comportă şi un caracter discriminatoriu față de alte profesiuni juridice, avînd în vedere faptul că nici în privința judecătorilor nu au fost stabilite astfel de incompatibilități.

Coruptibilitate
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive

Alte riscuri
Stabilirea unor incompatibilități nejustificate

Completarea cuvintelor „salarizată în cadrul altor profesii decît cea de avocat” cu cuvintele "cu excepția funcțiilor legate de activitatea științifică şi didactică".

3

Art.I, p.10

10. La articolele 13, 16, 24, 25, 58 în tot textul, cuvîntul „Baroului” se substituie cu cuvintele „Uniunii Barourilor de Avocaţi” la cazul respectiv;

Substituirea cuvîntului "Baroului" cu cuvintele "Uniunii Barourilor de Avocaţi" este prevăzută în p.12, 16, 17 şi 34 din art.I. al proiectului.

Alte riscuri
Eroare de tehnică legislativă

Excluderea cifrelor 16, 24, 25, 58 din p.10 al art.I cu redactarea respectivă a acestui punct.

4

Art.I, p.13

Articolul 16/4. Actele necesare pentru admiterea în profesie

(1) Pentru admiterea la stagiu profesional, solicitantul prezintă Comisiei de licenţiere a profesiei de avocat următoarele acte:

Avînd în vedere competențele atribuite şi statutul profesiei de avocat, este oportun ca la admiterea la stagiu profesional, solicitanții să prezinte şi certificatul medical, astfel încît bolnavii psihic şi persoanele dependente de droguri şi de alte substanțe psihotrope, să nu poată accede în această profesie.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Lipsa / insuficienţa mecanismelor de supraveghere şi control (ierarhic, intern, public)

Completarea alin.1 cu litera g) cu următorul conţinut "g) certificatul medical"

5

Art.1, p.13

Articolul 16/4. Actele necesare pentru admiterea în profesie

(3) Persoanele specificate la art.8 alin.(3), prezintă Comisiei de licenţiere a profesiei de avocat actele menţionate la alin.(1) lit.b) – lit.e), precum şi: a) cererea de admitere la examenul de calificare; b) declaraţia sub jurămînt, la care se anexează chestionarul de evaluare a bunei reputaţii; c) scrisoare de motivaţie; d) copia diplomei de doctor în drept.

Din această redacţie, rezultă că legea impune ca judecătorii şi procurorii să deţină în mod obligatoriu şi titlul de doctor în drept.

Coruptibilitate
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive

Completarea textului cu cuvintele "după caz"

6

Art.I, p.18

Articolul 26: alineatul (5) cuvintele „Consiliul Baroului” se substituie cu cuvintele „Camera Înregistrării de Stat”;

Nu este clar care este raţionamentul transmiterii competenţei de înregistrare a barourilor avocaţilor Camerei Înregistrării de Stat? Această soluţie ar putea să inducă în eroare societatea în privinţa scopului activităţii avocaţilor. Mai mult decît atît, notarii care, la fel, constituie o profesie liberală nu se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat.

Coruptibilitate
Lacune de drept
Atribuţii excesive / contrare statutului
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

Evaluarea oportunităţii adoptării acestei soluţii.

7

Art.I, p.21

Articolul 32. Uniunea Barourilor de Avocaţi

(3) Bugetul Uniunii Barourilor de Avocaţi se formează din:

e) alte plăţi neinterzise de lege.

Coruptibilitate
Listă neexhaustivă

Stabilirea unei liste exhaustive a surselor din care se formează bugetul Uniunii Barourilor de Avocaţi.

8

Art.I, p.21

Articolul 37. Comisiile Uniunii Barourilor de Avocaţi

(5) Hotărîrile comisiilor Uniunii Barourilor de Avocaţi se adoptă cu votul majorităţii simple a membrilor săi şi sînt executorii pentru toţi avocaţii.

Această normă pare a fi ineficientă, deoarece nu stabileşte modalitatea în care avocaţii sînt informaţi despre hotărîrile comisiilor şi dacă acestea sînt făcute publice, precum şi ediţia în care se publică aceste hotărîri.

Coruptibilitate
Lipsa / insuficienţa accesului la informaţia de interes public
Lipsa / insuficienţa transparenţei funcţionării autorităţilor publice
Lipsa/insuficienţa transparenţei funcţionării comisiilor Uniunii Baroruilor de Avocaţi

Stabilirea în corpul normei a termenului şi a sursei unde se publică respectivele hotărîri.

9

Art.I, p.21

Articolul 37/2. Comisia pentru etică şi disciplină

(4) Comisia pentru etică şi disciplină exercită şi alte atribuţii delegate de Uniunea Barourilor de Avocaţi.

Atribuţiile Comisiei pentru etică şi disciplină urmează a fi stabilite clar, printr-o listă exhaustivă.

Coruptibilitate
Atribuţii care admit derogări şi interpretări abuzive
Lipsa unor termene concrete

Stabilirea exactă a atribuţiilor Comisiei pentru etică şi disciplină.

10

Art.I, p.21

Articolul 37/3. Comisia centrală de cenzori

(1) Comisia de cenzori este aleasă în componenţa a 5 avocaţi, delegaţi de fiecare Barou.

Nu este clar Comisia de cenzori se alege sau se constituie? Totuşi avînd în vedere că fiecare barou deleagă cîte un avocat, presupunem că este vorba de constituire. În acest caz, ţinînd cont de faptul că Congresul doar va aproba deciziile Barourilor, va trebui revizuită şi norma din lit.b) alin.1 din art.33/1 "Competenţa congresului".

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Lacune de drept
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Propunem următoarea redacţie "Comisia de cenzori este constituită din 5 avocaţi, delegaţi de fiecare Barou". Revizuirea competenţelor congresului (lit.b), alin.1 din art.33/1).

11

Art.I, p.21

Articolul 41. Consiliul Baroului

(3) Consiliul Baroului are următoarele atribuţii:

j) îndeplineşte alte atribuţii prevăzute de lege.

Trimiterea la alte atribuţii prevăzute de lege este nejustificată, deoarece tocmai prezenta Lege cu privire la avocatură este legea cadru. Prin urmare, atribuţiile Consiliului Baroului trebuie stabilite printr-o listă exhaustivă.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

Excluderea literei j) din alin.(3) al art.41.

12

Art.I, p.21

Articolul 42. Decanul

(1) Decanul Baroului este ales pentru un mandat de 4 ani şi poate fi reales o singură dată.

(3) Decanul exercită următoarele atribuţii: e) îndeplineşte alte atribuţii prevăzute de lege sau date in competenţa sa.

Avînd în vedere rolul Decanului, ar fi oportună stabilirea în corpul normei a unor criterii cărora trebuie să răspundă Decanul.Trimiterea la alte atribuţii prevăzute de lege sau date în competenţa sa este nejustificată, deoarece tocmai prezenta Lege cu privire la avocatură este legea cadru, iar "darea în competenţa" Decanului a altor atribuţii peste cele stabilite de lege ar fi de natură să genereze abuzuri.

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Lacune de drept

Stabilirea unor criterii cărora trebuie să corespundă Decanul. Excluderea lit.e) din alin.(3) al art.42.

13

Art.I, p.26

26. Articolul 48: la alineatul (2) cuvintele „unui birou de avocaţi” se substituie cu cuvîntul „Baroului”; se completează cu alineatul (61) cu următorul cuprins: „(61) Decizia Comisiei pentru etică şi disciplină se face publică.”.

Nu este clar unde şi în ce termen va fi dată publicităţii decizia comisiei.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Lipsa / insuficienţa accesului la informaţia de interes public
Lipsa / insuficienţa transparenţei funcţionării autorităţilor publice
Lipsa/insuficienţa transparenţei funcţionării comisiei

A se vedea recomandarea de la p.8 al prezentului tabel.

14

Art.II

Articolul II. – Codul penal se completează cu articolul 180/1 cu următorul cuprins: „Articolul 180/1. Exercitarea fără drept a unei profesii sau activităţi Exercitarea, fără drept, a unei profesii sau activităţi pentru care este obligatorie deţinerea unei autorizaţii sau exercitarea acestora în alte condiţii decît cele stabilite, dacă legea prevede că aceste acţiuni sunt ilicite, se pedepseşte cu amendă de la 200 la 400 unităţi convenţionale sau cu muncă neremunerată în folosul comunităţii de la 100 la 240 de ore.”.

Criminalizarea activității de exercitare fără drept a unei profesii sau activități constituie o măsură prea dură în raport cu pericolul social generat de această activitate. Este oare mai grav pericolul social în cazul exercitării fără drept a unei profesii sau activităţii (aşa cum este reglementat în redacţia propusă), decît practicarea ilicită a activității medicale şi farmaceutice reglementată de art.77 din Codul contravențional sau desfăşurarea activităţii bancare fără autorizaţie, reglementată de art.290 din Codul contravențional?.

Coruptibilitate
Dezechilibru dintre încălcare şi sancţiune
Temeiuri neexhaustive pentru survenirea răspunderii

Examinarea posibilității încadrării acestei norme în Codul contravențional.

15

Art.IV, alin.(1), lit.b)

b) punctul 23 din Articolul I referitor la expunerea în redacţie nouă a articolului 53 din Legea cu privire la avocatură, care va fi pus în aplicare după crearea condiţiilor corespunzătoare, dar nu mai tîrziu de 1 ianuarie 2011.

Este vorba de p.31 şi nu de 23

Alte riscuri
Greşeală mecanică

Substituirea cifrei 23 cu 31.





Concluzii

În concluzie, proiectul poate fi adoptat cu luarea în consideraţie a obiecţiilor expuse în prezentul raport. Înţelegînd că adoptarea proiectului va contribui la reformarea şi consolidarea instituţiei avocaturii, totuşi urmează a fi reevaluate:

- modificările propuse la art. 9 alin. (1) privitor la interdicţia pentru avocat de a exercita alte activităţi salarizate;

- transmiterea Camerei Înregistrării de Stat a competenţei de înregistrare a birourilor de avocaţi; criminalizarea exercitării fără drept a unei profesii sau activităţi.

Totodată, urmează a fi introdusă o claritate asupra modului de organizare şi desfăşurare a cursurilor de formare profesională avocaţilor, inclusiv a celor stagiari (art. 14 şi art. 46 alin. (1) lit. e din proiect).



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei