Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

17 Aprilie 2007

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la mediere

(înregistrat în Parlament cu numărul 1170 din 22 Martie 2007)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii cu privire la mediere.



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este un grup de deputaţi în Parlament, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul promovării proiectului Considerăm că scopul proiectului este determinat eronat în art.1, producîndu-se o confundare a acestuia cu "domeniul de reglementare". Scopul real al promovării proiectului, determinat şi în nota informativă, constă în crearea cadrului legislativ pentru înfiinţarea şi funcţionarea instituţiei medierii, în calitate de metodă alternativă procesului judiciar, menită să degreveze instanţele judecătoreşti de examinarea unor litigii (conflicte).
Calitatea proiectului, abordarea generală şi multiaspectuală a instituţiei medierii permite să conchidem că reglementările novatorii pot contribui la atingerea scopurilor enunţate. În acelaşi timp, statuarea şi consolidarea instituţiei medierii necesită o atenţie specială, acţiuni suplimentare de susţinere, în special pentru popularizarea metodelor propuse, dar şi în plan normativ: elaborarea modificărilor şi completărilor în legislaţie (în special - penală, civilă, a familiei şi de executare); elaborarea actelor normative subordonate legii; crearea carului instituţional etc.



Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


5. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă


6. Suficienţa argumentării. Reglementările în domeniu sînt necesare, elaborarea lor a fost prevăzută în actele de planificare strategică (Planul de acţiuni UE-RM), în Programul legislativ pentru anii 2005-2009 (HP Nr. 300-XVI din 24.11.2005), însă sub formă separată (medierea penală şi civilă).

Cu toate acestea, argumentarea este insuficientă, deoarece, Regulamentul Parlamentului (art.44) şi Legea privind actele legislative stabilesc că proiectul de act legislativ: - se depune spre dezbatere împreună cu o expunere a efectelor social-economice şi de altă natură; - se indică persoanele care au luat parte la elaborarea proiectului şi se anexează rezultatele expertizelor şi cercetărilor efectuate în cadrul elaborării; - dacă pentru executarea actului legislativ care se adoptă este necesară elaborarea altor acte legislative sau normative, se anexează lista acestora şi/sau, după caz, şi proiectele lor. Informaţiile indicate nu sînt elucidate în cuprinsul Notei Informative, iar în cazul existenţei acestora, conţinutul lor nu este public.


7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Textul proiectului nu conţine trimiteri exprese la legislaţia comunitară şi standarde internaţionale, doar în nota informativă se menţionează studierea practicii internaţionale în domeniu.


8. Fundamentarea economico-financiară. Proiectul nu este însoţit de fundamentare economico-financiară, deşi implementarea unor prevederi ale acestuia va necesita cheltuieli financiare, inclusiv din surse bugetare (medierea garantată de stat, art.36 din proiect). Conform Legii privind actele legislative (lit. d) art.20) şi Regulamentului Parlamentului (alin.(6) art.44), materialele respective urmau a fi elaborate şi anexate la proiect.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


9. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Prevederile proiectului şi aplicarea legislaţiei în domeniu au scopul realizării compromisului între părţile unui conflict şi se referă în temei la interesele acestor părţi. În acelaşi timp şi interesul public este protejat, evitîndu-se creşterea numărului de litigii şi aglomerarea instanţelor de judecată, care ar putea fi eliberate pentru examinarea şi soluţionarea mai calitativă a litigiilor complexe şi a încălcărilor grave ale legii.
Din aspectele date, considerăm că interesele/beneficiile private şi publice sînt corelate şi protejate, iar reglementările propuse nu vor avantaja neargumentat careva categorii distincte de subiecţi sau instituţii publice.


10. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Nu pot fi stabilite aspecte care ar proba că aplicarea prevederilor din proiect poate aduce prejudicii esenţiale unor subiecţi determinaţi sau interesului general.


11. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Codul de procedură penală (art.187, 276) şi Codul de executare (art.232) conţin trimiteri sumare la instituţia medierii, însă reglementările corespunzătoare necesită detaliere. Posibilităţi de aplicare a medierii sînt stabilite în legislaţia vamală şi cea a muncii, însă cu abordare specifică. Prevederi suplimentare referitoare la instituţia medierii şi aplicarea ei necesită a fi adăugate în Codul de procedură civilă şi în Codul familiei. Situaţia contractului de mediere ar necesita examinare prin prisma Codului civil (stabilirea categoriei de contract şi aplicabilitatea normelor generale ale legislaţiei civile asupra contractului de mediere). Este necesară şi asigurarea compatibilităţii cu alte acte legislative: Codul fiscal - în partea referitoare la impozitarea mediatorilor; Legea privind recuperarea prejudiciului cauzat prin acţiunile ilicite ale organelor de urmărire penală, ale procuraturii şi instanţelor judecătoreşti - aceste instituţii pot deveni părţi la mediere etc.
Pentru depăşirea situaţiilor de neconcordanţă, dispoziţiile art.39 şi 40 din proiect, referitoare la intrarea în vigoare a legii şi aducerea legislaţiei în concordanţă cu prevederile ei, necesită reexaminare în scopul limitării aplicării noilor reglementări ce ar fi în contradicţie cu cele anterioare.


12. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Redactarea lingvistică şi ortografică este corespunzătoare normelor în domeniu şi cerinţelor tehnicii legislative, existenţa unor neconcordanţe sumare nu are impact negativ esenţial.


13. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul nu propune crearea unor autorităţi publice noi şi nici modificarea esenţială a atribuţiilor autorităţilor existente. În acelaşi timp, unele atribuţii acordate autorităţilor (în special, Ministerului Justiţiei), necesită concretizare, asupra aspectelor respective fiind expuse obiecţii şi propuneri în cuprinsul analizei detaliate (tabelului).
Statutul şi competenţele organelor cu drepturi de coordonare şi autorizare în domeniu sînt reglementate adecvat, dar necesită şi anumite precizări (a se vedea analiza detaliată).
Aspectele referitoare la asigurarea publicităţii şi transparenţei sînt reglementate suficient.


14. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art.1

Prezenta lege determină... în condiţiile prevăzute de legislaţie.

Utilizarea trimiterii respective poate produce confuzie şi nu este necesară.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

A se exclude textul indicat.

2

Art.5

Art.5 alin.(3): Părţile au şi alte drepturi şi responsabilităţi prevăzute de legislaţie.

Formularea permite interpretări abuzive. Noţiunea "legislaţie" are sens larg, se referă şi la acte normative subordonate.
În cazul drepturilor şi responsabilităţilor trimiterile trebuie să fie cît mai concretizate.

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

A se concretiza drepturile şi responsabilitățile părților.

3

Art.6

Art.6 alin.(2):
Calitatea de mediator este compatibilă cu altă calitate sau profesie, exceptînd cazurile de incompatibilitate prevăzute de legislaţia în vigoare.

Incompatibilităţile urmează a fi stabilite expres, de legea-cadru.

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

A se stabili expres şi exhaustiv calităţile şi profesiile (funcţiile) incompatibile cu calitatea de mediator.

4

Art.12

Art.12 lit. b): nu are antecedente penale;

Nu se concretizează situaţia referitor la antecedentele penale stinse, precum şi categoriile de infracţiuni pentru care există antecedente (infracţiuni uşoare, din imprudenţă, care nu afectează probitatea şi calităţile morale sau profesionale ale persoanei).

Coruptibilitate
Lacune de drept

A se limita interdicția, a o face aplicabilă pentru cazurile intenționate, grave, în legătură cu domeniul de reglementare.

5

Art.12

Art.12 lit. c):
posedă limba acceptată de părţile care participă la mediere.

Pentru activitatea profesionistă interdicţia este stabilită a priori, fără ca părţile să fie identificate.
Pentru activitatea liberă, interdicţia nu poate fi aplicabilă deoarece părţile vor determina dacă sunt de acord să apeleze la mediator.
Mediatorul poate apela la serviciile interpretului (traducătorului).

Coruptibilitate
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive

A se reexamina condiția respectivă.

6

Art.13

Art.13 alin.(2): Persoana care a dobîndit calitatea de mediator în străinătate...

Nu sînt concretizate modalităţile de dobîndire a calităţii respective (profesionist sau liber), dovada deţinerii (diplomă, atestat, certificat), modul de admitere (echivalarea cunoştinţelor).

Coruptibilitate
Lacune de drept

A se concretiza modul de recunoaștere a calității de mediator profesionist pentru persoanele care au dobîndit calitatea în străinătate.

7

Art.16

Art.16 alin.(8):
Regulamentul cu privire la înregistrarea birourilor mediatorilor este aprobat de către ministrul justiţiei.

Nu se specifică cine elaborează Regulamentul în cauză.

Coruptibilitate
Atribuţii extensive de reglementare
Cumularea competenţelor de a elabora acte, a controla aplicarea lor şi de a sancţiona

A se stabili competența elaborării Regulamentului respectiv (de către Consiliul de mediere, adunarea mediatorilor).

8

Art.18

Art.18 alin.(3): Mediatorul achită impozitele, contribuţiile de asigurări sociale de stat şi medicale obligatorii, în condiţiile legii.

Codul fiscal nu cunoaşte asemenea categorie de contribuabili.
Nu sînt reglementate aparte aspectele referitoare la achitarea impozitelor de către persoanele fizice şi persoanele juridice mediatori.
Nu este făcută diferențiere de impozitare - medierea nu este activitate antreprenorială, dar nu este inclusă nici în categorie specifică (similar avocaților şi notarilor).

Coruptibilitate
Norme de trimitere
Concurenţa normelor de drept
Lacune de drept
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

A se reglementa distinct specificul impozitării mediatorilor persoane fizice şi juridice.

9

Art.20

Art.20 alin.(2) lit. f): odată cu rămînerea definitivă şi irevocabilă a unei hotărîri de condamnare.

Nu se precizează gravitatea faptei pentru care survine condamnare şi legătura acestei fapte cu activitatea de mediere.

Coruptibilitate
Dezechilibru dintre încălcare şi sancţiune
Confundarea / dublarea tipurilor de răspundere juridică pentru aceeaşi încălcare

A se limita temeiurile de încetare a calității de mediator doar pentru comiterea unor infracțiuni intenționate, grave, avînd legătură cu medierea, precum şi dacă instanța stabilește interdicția exercitării activității respective.

10

Art.20

Art.20 alin.(3) şi (4)

Nu sînt stabilite termene concrete de publicare a ordinului de suspendare/încetare, nici termene de radiere din tabel/anulare a atestatului.

Coruptibilitate
Lipsa unor termene concrete

A se stabili termene concrete pentru publicare şi radierea informațiilor respective.

11

Art.22

Art.22 alin.(2):
Consiliul de mediere este compus din 9 membri desemnaţi de ministrul justiţiei, dintre care cel puţin 7 persoane sunt din rîndul mediatorilor sau fac parte din corpul ştiinţifico-didactic ori din cadrul unor asociaţii obşteşti.

Componența Consiliului este lăsată la discreţia totală a Ministrului Justiției.
Formularea opţională -"sau" - permite interpretări abuzive şi aplicare cazuală a legislaţiei.
Condiţii speciale pentru membrii Consiliului nu sînt determinate (vechime, probitate)
Corpul "ştiinţifico-didactic" este o noțiune nedefinită.

Coruptibilitate
Atribuţii excesive / contrare statutului
Atribuţii care admit derogări şi interpretări abuzive
Lipsa / insuficienţa mecanismelor de supraveghere şi control (ierarhic, intern, public)
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

A se preciza modul de formare a Consiliului (condiţii speciale, alegerea/desemnarea majorităţii membrilor acestuia de către adunări reprezentative).

12

Art.22

Art.22 alin.(5): Calitatea de membru a Consiliului de mediere nu este remunerată.

Omiterea posibilităţilor de remunerare pentru activităţi sporeşte tendinţele de influenţare a deciziilor, de corupere a membrilor, determină atitudine formală faţă de atribuţiile încredinţate.

Coruptibilitate
Normă ineficientă

A se examina posibilitatea remunerării membrilor Consiliului, din contul bugetului de stat sau a taxelor de înregistrare şi atestare a mediatorilor.

13

Art.22

Art.22 alin.(6):
Regulamentul de funcţionare a Consiliului de mediere se aprobă de către ministrul justiţiei.

Nu se stabileşte instituţia care elaborează respectivul regulament.
Prin dreptul exclusiv de a elabora reglementările în domeniu pot fi exercitate influenţe abuzive.

Coruptibilitate
Atribuţii extensive de reglementare

A se stabili competența elaborării Regulamentului respectiv (de către Consiliul de mediere, adunarea mediatorilor).

14

Art.25

Art.25 alin.(3):
Examinarea sesizării se efectuează în modul prevăzut stabilit de Consiliu.

Aspectele examinării cazurilor de încălcare a legii nu sînt reglementate suficient.
Consiliului i se acordă atribuţii discreţionare largi.

Coruptibilitate
Atribuţii extensive de reglementare

A se preciza că sesizările se examinează într-un termen anume, conform unui regulament public adoptat de Consiliu.

15

Art.25

Art.25 alin.(3):
În cazul în care se stabileşte existenţa unei încălcări, Consiliul poate adopta o hotărîre de sancţionare.

Coruptibilitate
Determinarea competenţei după formula "este în drept", "poate" ş.a.

A se exclude alin.(6) ori a se lăsa dreptul de autentificare la discreţia exclusivă a părţilor.

16

Art.32

Art.32 alin.(2) şi (3) utilizează noţiunea "interesul superior":

Noţiunea nu este definită.

Coruptibilitate
Introducerea termenilor noi care nu au o definiţie în legislaţie sau în proiect

A se defini noţiunea respectivă ori a se renunţa la ea.

17

Art.35

Art.35 este formulat astfel încît nici o persoană care deţine funcţie de ofiţer de urmărire penală, procuror sau judecător nu poate fi mediator în cauze penale, indiferent dacă are sau nu vreo legătură cu cauza sau părţile la mediere.

Excluderea generală a justiţiarilor nu este pe deplin argumentată, mulţi dintre ei posedă anume capacităţile şi aptitudinile necesare pentru a desfăşura respectivele activităţi.
Excluderea ar fi operantă cînd există anumite legături.

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

A se stabili expres incompatibilităţile cu funcţia de mediator.

18

Art.38

Art.38 alin.(2):
Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată verifică ... şi procedează în conformitate cu legislaţia.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

A se concretiza acţiunile organelor competente.

19

Art.39 Art.40

Prezenta lege intră în vigoare în termen de 3 luni de la data publicării.
Guvernul, în termen de 6 luni, va prezenta Parlamentului propuneri pentru aducerea legislaţiei în conformitate cu prezenta lege.

Se atestă discrepanţă între termenele de intrare în vigoare a legii şi de aducere a legislaţiei în concordanţă cu prevederile ei.
Nu se stabileşte obligativitatea adoptării actelor normative subordonate necesare pentru aplicarea legii şi nici obligativitatea asigurării concordanţei cu normele legii a actelor normative în vigoare.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Lipsa unor termene concrete

A se stabili termene mai restrînse pentru elaborarea şi promovarea modificărilor în actele legislative şi actele normative subordonate.
A se stabili o corelare între intrarea în vigoare a legii şi asigurarea concordanţei legislaţiei.





Concluzii

Noul proiect de lege cu privire la mediere a eliminat mai multe lacune şi reglementări neadecvate din proiectele anterioare şi se prezintă un document mai calitativ. Ponderea elementelor de coruptibilitate sesizate nu este esenţială, iar examinarea şi înlăturarea celor care au fost indicate va contribui la perfecţionarea textului şi asigurarea unei reglementări moderne, conforme standardelor naţionale şi internaţionale în materie. Îngrijorările esenţiale vizează în special modul de constituire şi activitate a Consiliului de mediere, de competenţa şi probitate membrilor săi şi de buna activitate a căruia va depinde în mare parte afirmarea instituţiei medierii în calitate de alternativă viabilă şi eficientă procesului judiciar.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei