Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

01 Decembrie 2007

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii insolvabilităţii persoanei fizice

La solicitarea Ministerului Justiţiei



Evaluarea generală


1. Scopul promovării proiectului Scopul promovării este stabilit în art.1 "Scopul şi domeniul de aplicare" al proiectului şi se referă la "stabilirea unui cadru juridic pentru procesul de lichidare a datoriilor persoanelor fizice aflate în incapacitate de stingere a creanţelor".

Alineatul (3) al aceluiaşi articol stabileşte că sub incidenţa legii urmează să cadă doar creanţele persoanelor fizice faţă de alte persoane fizice sau juridice de drept privat. Considerăm că excluderea din lista creditorilor a persoanelor fizice de drept public (care, de fapt, reprezintă categoria cea mai răspîndită de creditori faţă de care creanţele nu sunt onorate) poate fi calificată drept discriminare şi, respectiv, poate prejudicia scopul declarat atît în proiectul legii, cît şi în textul Conceptului - de a oferi persoanei fizice în stare insolvabilitate posibilitatea unui nou început (conceptul clasic din ţările occidentale denumit fresh start).



Fundamentarea proiectului


2. Suficienţa argumentării. Proiectul nu este însoţit de o notă informativă, iar "Conceptul insolvabilităţii persoanei fizice" care însoţeşte acest proiect oferă o viziune de ansamblu privind instituţia nou propusă, descrie în linii generale etapele şi procedura aplicabile în cadrul declarării insolvabilităţii persoanelor fizice şi anume: înaintarea în instanţa de judecată a cererii de deschidere a procedurii de insolvabilitate; pronunţarea hotărîrii de intentare a procesului în baza temeiurilor de insolvabilitate sau de restituire a cererii; desemnarea administratorilor, stabilirea creditorilor şi a creanţelor acestora; încetarea procesului de insolvabilitate.

Deşi Conceptul nominalizat face referinţă la existenţa unor instituţii similare în alte state: Germania, Suedia, Austria şi Federaţia Rusă, în textul acestuia se regăsesc doar o serie de consideraţii generale privind experienţa Germaniei, experienţa Suediei şi Austriei, fiind abstract menţionată în textul Conceptului fără a oferi detalii concrete.

Invocarea de către autorii proiectului a experienţei Federaţiei Ruse este speculativă şi a fost făcută fără a preciza că această instituţie este "virtuală" şi nu a fost pusă în aplicare, implementarea în această ţară a conceptului insolvabilităţii persoanei fizice în prezent fiind suspendată pentru o perioadă nedeterminată.

Conceptul nu conţine o analiză comparată a legislaţiei altor state, specificînd doar existenţa unor instituţii analogice în alte ţări, fără a prezenta într-un mod explicit temeiurile şi procedurile aplicabile la declararea insolvabilităţii persoanelor fizice, implementate de către aceste state.

În acelaşi timp, nu este clar de ce autorii proiectului nu au examinat şi nu au invocat experienţa unor state care au un sistem de drept şi o situaţie social-economică similară Republicii Moldova şi care întîmpină aceleaşi dificultăţi în procesul de executare a deciziilor judecătoreşti.

Conceptul (în forma propusă) nu substituie o notă informativă, care urmează a fi întocmită cu respectarea exigenţelor prevăzute la articolul 20 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 28.12.2001 şi trebuie să includă informaţii ce ţin de:

a) condiţiile ce au impus elaborarea proiectului, inclusiv necesitatea armonizării actului legislativ cu reglementările legislaţiei comunitare, finalităţile urmărite prin implementarea noilor reglementări;
b) principalele prevederi, locul actului în sistemul legislaţiei, evidenţierea elementelor noi, efectul social, economic şi de altă natură al realizării lui;
c) referinţele la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză;
d) fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură.

Nu este clar dacă elaborării proiectului au precedat analiza ştiinţifică a consecinţelor politice, sociale, economice, financiare, juridice, culturale etc. ale reglementărilor în materie; constatarea incompatibilităţii reglementărilor în vigoare cu cerinţele sociale existente şi cu reglementările în materia respectivă ale legislaţiei comunitare sau a inexistenţei de acte legislative în domeniul respectiv, aşa cum prevede Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 28.12.2001.

De fapt, instituirea acestei noi instituţii este privită de Ministerul Justiţiei ca un instrument eficient pentru "asigurarea implementării depline a deciziilor judiciare ale curţilor de judecată naţionale", prioritate trasată de Comisia Europeană. Această concluzie este desprinsă din conţinutul unui raport privind realizarea Instrumentului de Implementare al Planului de acţiuni RM-UE în cadrul Politicii Europene de Vecinătate pentru luna decembrie 2007 (publicat pe pagina web a Ministerului Justiţiei www.justice.gov.md), potrivit căruia implementarea conceptului insolvabilităţii persoanei fizice poate deveni o metodă eficientă în executarea deplină a deciziilor judecătoreşti.

Considerăm că instituirea conceptului de insolvabilitate a persoanei fizice, în forma propusă de Ministerul Justiţiei, nu va soluţiona problemele aferente procesului de executare a deciziilor judecătoreşti şi nici nu va contribui la realizarea priorităţii trasate de Comisia Europeană, ţinînd cont de faptul că marea parte a deciziilor judecătoreşti neexecutate se referă la creanţele debitorilor - persoane fizice faţă de creditorii - persoane juridice de drept public. Această constatare este făcută în baza raportului Departamentului de executare a deciziilor judecătoreşti privind "Situaţia în domeniul executării documentelor executării documentelor executorii eliberate în baza hotărîrilor judecătoreşti şi a altor organe cu drept de decizie pentru 2006" (raportul poate fi accesat de pe pagina web a Ministerului Justiţiei http://www.justice.gov.md).

Menţionăm că oportunitatea elaborării unei astfel de legi nu a fost stabilită de programele şi strategiile naţionale prioritare (Planul de acţiuni Republica Moldova - Uniunea Europeană, Programul legislativ pentru anii 2005-2009, adoptat prin hotărîrea Parlamentului nr.300-XVI din 24.11.2005, Programul Naţional de implementare a Planului Individual de Acţiuni al Parteneriatului (IPAP) Republica Moldova-NATO pentru perioada 2006-2009, aprobat prin hotărîrea Guvernului nr.1506 din 29.12.2006, Planul de acţiuni pentru realizarea Programului de activitate a Guvernului pe anii 2005-2009, aprobat prin hotărîrea Guvernului nr.790 din 01.08.2005 etc.). Elaborarea unui asemenea proiect nu a fost prevăzută nici în Planul de acţiuni pentru implementarea Strategiei de dezvoltare a sistemului de executare pentru anii 2007-2011, aprobat prin hotărîrea Guvernului nr.1393 din 12.12.2007. Unul din riscurile care poate influenţa gradul de realizare a obiectivelor Strategiei de dezvoltare a sistemului de executare, identificat de către Departamentul de executare a fost "Creativitatea redusă pentru preluările din alte sisteme (expunerea la alte sisteme este necesară, dar nu şi suficientă. Simpla copiere a unor legislaţii şi transpunerea necondiţionată nu dau rezultate)" (a se vedea în acest context p.10, cap. II din Strategia citată). În opinia noastră, proiectul supus expertizei, este afectat în mod substanţial de acest risc şi, prin urmare, oportunitatea promovării acestuia urmează a fi reconsiderată.


3. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

Proiectul nu conţine referinţe concrete la acquis-ul comunitar sau alte standarde internaţionale relevante, conceptul proiectul făcînd referinţă doar la experienţa comparata a altor state.


4. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, În cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Fundamentarea financiar-economică nu este prezentată, deşi implementarea prevederilor proiectului presupune o serie de costuri impunătoare pentru implementarea proiectului (spre exemplu: articolele 8 şi 15 privind publicarea hotărîrilor şi încheierilor instanţei de judecată în Monitorul oficial, instituirea administratorului procesului de insolvabilitate (capitolul IV din proiectul legii) etc.). Toate aceste prevederi vor putea fi aplicate cu condiţia existenţei unui suport financiar adecvat sau a prezumţiei că aceste cheltuieli vor putea fi recuperate pe viitor.

Spre regret, situaţia social-economică a Republicii Moldova şi, în particular a cetăţenilor săi, nu oferă suficientă siguranţă că aceştia vor putea să beneficieze plenar şi cu bună credinţă de conceptul "unui nou început" (fresh start).

În lipsa evaluării impactului financiar-economic al proiectului, estimării coraportului optimal dintre costurile şi cheltuielile necesare pentru implementarea proiectului, opinăm că introducerea instituţiei insolvabilităţii persoanei fizice va fi doar declarativă, dar nu şi efectivă.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


5. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Nu poate fi constatată promovarea defectuoasă a unor interese concrete, particulare sau de grup. Totuşi, excluderea din lista creditorilor a persoanelor juridice de drept public faţă de creanţele cărora persoanele fizice nu-şi pot declara insolvabilitatea, ar putea fi considerată drept o promovare a intereselor persoanelor juridice de drept public în raport cu interesele creditorilor - persoane fizice sau persoane juridice de drept privat.

Astfel, dacă o persoană fizică nu-şi poate onora creanţele faţă de o autoritate publică, ea nu-şi va putea declara insolvabilitatea, această procedură fiind aplicabilă doar în privinţă creditorilor persoane fizice sau juridice de drept privat. Această situaţie poate fi privită şi ca un prejudiciu care se aduce categoriilor de creditori menţionate mai sus, deoarece din momentul adoptării hotărîrii de încetare a procesului de insolvabilitate debitorul se consideră eliberat de toate creanţele, indiferent de faptul dacă acestea au fost sau nu achitate, iar creditorii îşi pierd dreptul de a solicita executarea silită a acestora (articolul 46 din proiect), aceştia suportînd anumite prejudicii materiale, care nu vor putea fi revendicate pe viitor.


6. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


7. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Proiectul propus reprezintă, de fapt, o compilare (adaptare) a unor norme din Legea insolvabilităţii, nr.632-XV din 14.11.2001, Codul civil şi Codul de procedură civilă, precum şi inserează o serie de norme noi, dar care nu sunt adaptate exigenţelor legislative şi instituţionale naţionale.

Pentru asigurarea implementării plenare şi eficiente, promovarea proiectului urma să fie făcută concomitent cu promovarea modificărilor în actele legislative conexe (Codul civil, Codul de procedură civilă, Codul de executare, Legea privind sistemul de executare silită etc.).


8. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Examinarea proiectului legii a demonstrat că acesta nu corespunde cerinţelor înaintate faţă de un proiect de act legislativ. În aspect stilistic şi ortografic proiectul necesită a fi revizuit substanţial, iar o serie de noţiuni utilizate în cuprinsul proiectului trebuie explicate într-un mod adecvat şi corelate cu noţiunile consacrate deja de legislaţia naţională

Proiectul legii nu respectă o consecvenţă logică a prevederilor şi nici nu este coerent, iar referinţele la alte articole din proiect sunt cel mai frecvent eronate (a se vedea spre exemplu referinţele din articolele 16, 26, 32, 46 etc.).

Articolul 49 privind dispoziţiile finale şi tranzitorii stabileşte doar că "Parlamentul în decurs de 6 luni va aduce actele normative în concordanţă cu prezenta lege" şi este în contradicţie directă cu articolul 30 din Legea privind actele legislative, potrivit căruia dispoziţiile finale şi tranzitorii cuprind de regulă prevederi referitoare la:

a) modalitatea de intrare în vigoare şi de punere în aplicare a noilor reglementări;
b) corelarea noilor reglementări cu cele din actele legislative preexistente şi menţinerea temporară a unor situaţii juridice născute sub imperiul reglementărilor preexistente;
c) compatibilitatea noilor reglementări cu cele ale legislaţiei comunitare;
d) indicarea, după caz, a perioadei de punere în aplicare a normelor armonizate cu prevederile legislaţiei comunitare;
e) obligaţia autorităţilor responsabile de a executa actul legislativ, de a lua măsurile şi de a efectua procedurile necesare executării.


9. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Activitatea autorităţilor publice este reglementată în unele articole ale proiectului, însă aceste reglementări sunt superficiale şi nu sunt detaliate. Astfel, nu este clar ce competenţe ar dezvolta Consiliul Superior al Magistraturii sau Procuratura Generală în procesele de declarare a insolvabilităţii persoanelor fizice (a se vedea articolul 15 din proiect), ţinînd cont de statutul acestor autorităţi şi atribuţiile legale ce le revin. Deşi în alin. (3) al articolului 15 din proiect se face referinţă la un alt articol din proiect - articolul 33, lectura acestuia nu a demonstrat existenţa unor prevederi concludente, explicite şi detaliate privind modul şi necesitatea intervenţiei acestor două autorităţi.




Concluzii

Considerăm că introducerea conceptului nou de "insolvabilitate a persoanei fizice" în sistemul de drept al Republicii Moldova, prin preluarea "mecanică" a experienţei Germaniei în această materie este prematură şi chiar inoportună.

Această concluzie este susţinută şi prin faptul că procedura existentă în Germania, potrivit autorilor Conceptului, este în prezent în proces de reformare: "Actualmente în Republica Federală Germania se află în discuţie o reformă a insolvabilităţii persoanei fizice. Procedura actuală de insolvabilitate a consumatorului este, de fapt, efectivă, dar prea intensivă din punct de vedere al cheltuielilor şi prea birocratică, avînd în consideraţie faptul că, 80% din debitori nu au masă, prin urmare, de la ei nu sunt aşteptate venituri relevante iar efortul instanţelor judecătoreşti este prea mare". Cuvîntul consumatorilor utilizat în concept (deşi se pare că a fost o omisiune involuntară a autorilor), pune în evidenţă faptul că insolvabilitatea persoanei fizice în alte state este privită nu ca un instrument de asigurare a executării unor decizii judecătoreşti (deoarece poate fi aplicată şi în absenţa unui titlu executoriu), însă mai degrabă este valabilă în cazurile de neonorare a obligaţiilor persoanelor fizice faţă de instituţiile bancare (creditele de consum).

Dacă se va insista asupra introducerii acestei noi instituţii - insolvabilitatea persoanei fizice, urmează să se ţină cont de faptul că în marea parte a ţărilor occidentale (inclusiv şi în ţările baltice), în bugetul de stat sunt prevăzute fonduri speciale pentru achitarea creanţelor persoanelor care nu sunt în stare să le onoreze personal.

Introducerea acestui nou concept nu va soluţiona problemele aferente procesului de executare a deciziilor judecătoreşti. Iniţiativa legislativă nu este argumentată prin date statistice, care să demonstreze că anume deciziile judecătoreşti legate de creanţele (datoriile) persoanelor fizice faţă de alte persoane fizice sau persoane juridice de drept privat ar reprezenta procentul cel mai semnificativ al deciziilor judecătoreşti neexecutate.

O eventuală soluţie pentru problema abordată în Concept şi în proiectul legii insolvabilităţii persoanelor fizice - neexecutarea deciziilor judecătoreşti, poate fi instituirea unei pagini web a Departamentului de executare (publică, cu acces gratuit), care ar putea conţine o secţiune cu o listă a debitorilor (recunoscuţi prin hotărîri judecătoreşti definitive) persoane fizice care nu-şi onorează creanţele (sistemul respectiv este aplicat în prezent de către băncile comerciale din Moldova). Aceasta ar permite evitarea contractării de către debitorii insolvabili a unor noi datorii.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei