Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

12 Octombrie 2007

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali

(înregistrat în Parlament cu numărul 3013.2007 din 14 August 2007)

În temeiul Concepţiei de cooperare dintre Parlament şi societatea civilă, aprobată prin Hotărîrea Parlamentului nr.373-XVI din 29 decembrie 2005, Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei prezintă raportul de expertiză a coruptibilităţii proiectului Legii cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali.



Evaluarea generală


1. Autor al iniţiativei legislative este Guvernul RM, autor nemijlocit - Ministerul Tehnologiilor Informaţionale şi Comunicaţiilor, ceea ce corespunde art. 73 din Constituţie şi art. 44 din Regulamentul Parlamentului.


2. Categoria actului legislativ propus este lege organică, ceea ce corespunde art.72 din Constituţie şi art. 6-11, 27, 35 şi 39 din Legea privind actele legislative, nr.780-XV din 27.12.2001.


3. Scopul promovării proiectului Potrivit notei informative, poate fi dedus că scopul principal al proiectului este de a institui o nouă procedură de înregistrare şi radiere din Registrul de stat cu mult mai simplificată şi anume:

1. reducerea termenului de înregistrare de la 15 zile la 5 zile (art.5);
2. reducerea numărului documentelor pentru înregistrare( s-a micşorat de la 6 la 4 (art.7));
3. stipularea expresă şi exhaustivă în lege, fără trimitere la alte acte normative, a listei de acte necesare înregistrării de stat.
4. interzicerea solicitării de la antreprenori a documentelor necesare înregistrării, obţinute de la alte autorităţi publice, informaţia respectivă urmînd a fi prezentată la solicitarea organului înregistrării de stat, în regim on-line după principiul aprobării tacite, potrivit prevederilor art. II din Legea nr.235-XVI din 20 iulie 2006 cu privire la principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător (art.7 alin.3).
5. posibilitatea depunerii actelor pentru înregistrarea de stat în varianta electronică în condiţiile Legii cu privire la documentul electronic şi semnătura digitală (art.8) etc."



Fundamentarea proiectului

4. Nota informativă a proiectului de act legislativ supus expertizei este plasată pe site-ul Parlamentului.

Considerăm că în acest fel Parlamentul respectă principiul transparenţei procesului legislativ şi principiile de cooperare cu societatea civilă.


5. Respectarea termenului de cooperare cu societatea civilă


6. Suficienţa argumentării. Din nota informativa nu rezultă toate consecinţele pe care le va provoca adoptarea acestei legi. În special, utilizând genericul de "persoană juridică" proiectul sugerează ideea că vor fi înregistrate toate persoanele juridice reglementate de Codul civil, inclusiv cele de drept privat fără scop lucrativ (organizaţii necomerciale) care în prezent se înregistrează la Ministerul Justiţiei, precum şi birourile asociate de avocaţi care în prezent se înregistrează de Baroul avocaţilor. Dacă este aşa, în nota informativă trebuie să se fundamenteze necesitatea acestei reforme. Dacă proiectul de lege reglementează numai modul de înregistrare al persoanelor juridice cu scop lucrativ, atunci lipseşte motivaţia abrogării Legii nr.1265/2000 cu privire la înregistrarea de stat al întreprinderilor şi organizaţiilor, care în prezent este aplicată în mod satisfăcător de Camera Înregistrării de stat, există o anumită practică judecătorească în acest domeniu. Înlocuirea unei legi cu alta afectează principiul stabilităţii legislative, şi cel puţin pentru un timp aplicarea noii legi devine incertă pentru participanţii la circuitul civil.

Nota informativă nu întemeiază în de ajuns operaţiunea de înregistrare a întreprinzătorilor individuali. Nu este clar ce se întâmplă cu întreprinderile individuale existente: - vor fi sau nu supuse unei noi înregistrări. În esenţă suntem de acord cu înregistrarea simplificată a întreprinzătorilor individuali, or procedura actuală de înregistrare şi de radiere a întreprinzătorilor individuali, fiind similară celei pentru persoanele juridice, este o procedură neadecvată şi complică nejustificat viaţa acestora.

Din nota informativă trebuie să rezulte şi concluziile investigaţiilor ştiinţifice asupra consecinţelor politice, sociale, economice, financiare, juridice, de altă natură a reglementărilor în materie, precum şi compatibilitatea proiectului cu legislaţia comunitară. Nu se explică în ce măsură vor fi afectate persoanele juridice existente de noua procedură de înregistrare.


7. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Atît proiectul, cît şi nota informativă nu conţin referinţe exprese la acquis-ul comunitar sau standarde internaţionale relevant în domeniu, fiind evocată doar experienţa Federaţiei Rusiei care a fost luată în considerare la redactarea art. 25 din proiect. Astfel, proiectul nu a fost supus unei expertize prealabile din punct de vedere al compatibilităţii cu legislaţia comunitară aşa cum este prevăzut în art.22 din Legea nr.780/2001. În special nu a fost adus în concordanţă cu Directivele I şi II ale UE.

Autorii proiectului nu au ţinut cont de dispoziţiile unor Directive ale UE cu privire la societăţile comerciale, ori RM prin semnarea acordului de parteneriat şi cooperare dintre RM şi UE s-a angajat se realizeze o armonizare a propriei legislaţii cu cea prevăzută în Directivele UE. În special menţionăm că, Prima Directivă nr. 68/ 151/ EEC din 9.03.1968 obligă statele să ia măsurile necesare pentru a publica într-un Buletin naţional (inclusiv în format electronic (art.3(4) actele de constituire, şi modificările la ele (art.2(1)(a-c), lucru care nu se face în Republica Moldova şi nici în noua reglementare nu se propune. De asemenea Directiva I modificată prin Directiva 2003/58/CE din 15 iulie 2003 a stipulat reguli suplimentare privind obligaţia de publicitate. În special modificările se referă la posibilitatea eliberării informaţiilor din registrul oficial şi din dosarul fiecărei societăţi în formă electronică (art. art.3, 3a, 4).


8. Fundamentarea economico-financiară. Proiectul nu este însoţit de fundamentarea economico-financiară aşa cum este prevăzut în art.44 alin.(3) din Regulamentul Parlamentului şi art.20 din Legea nr.780/2001, deşi implementarea noilor reglementări vor implica cheltuieli.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


9. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Examinarea proiectului nu a demonstrat promovarea unor interese/beneficii în mod direct, cu excepţia unor norme care pot fi calificate drept purtătoare de interese şi care vor fi examinate mai detaliat la punctul 13 al prezentului raport.


10. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Proiectul nu aduce prejudicii directe interesului public. Totuşi, unele norme pot prejudicia interesele persoanelor juridice care urmează să fie supuse înregistrării de stat. Prin dispoziţiile proiectului (art.18 şi 25) se introduce un nou concept de persoană juridică pasivă (inactivă) modalitate de înregistrare a acestora precum şi radierea lor din Registrul de Stat. Aceste dispoziţii sunt nu numai o soluţie pentru mulţimea de persoane juridice care au fost înmatriculate în Registrul de stat al întreprinderilor şi timp îndelungat nu funcţionează, dar sunt şi surse ale unor abuzuri. După cum se subînţelege din textul proiectului persoana juridică ar putea fi radiată chiar contrar voinţei fondatorilor. Or, a determina dacă persoana juridică este sau nu activă nu este în de ajuns de a ne orienta la operaţiunile bancare a acestor persoane sau la prezentarea dărilor de seamă.


11. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Proiectul nu instituie mecanisme reformatoare radicale şi respectiv, cuprinsul acestuia nu este în contradicţie directă cu prevederile legislaţiei în vigoare. Totuşi, unele prevederi ale proiectului pot fi concurente unor prevederi ale Codului civil, fapt care afectează integritatea proiectului.


12. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Textul proiectului corespunde în principiu, normelor de redactare lingvistică. Concomitent, considerăm că redactarea tehnico-legislativă nu corespunde tuturor cerinţelor existente în domeniu, pot fi constatate omisiuni, iar unele dispoziţii necesită o corelare cu dispoziţiile altor acte legislative.


13. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. În cadrul Capitolului VIII al proiectului sînt prevăzute o serie de norme referitoare la activitatea Camerei Înregistrării de Stat a Ministerului Dezvoltării Informaţionale, precum şi referitor la conlucrarea acestei instituţii cu alte autorităţi publice. Considerăm că unele dispoziţii din proiect permit organului de înregistrare de a lua decizii în mod arbitrar, iar aceste decizii ar putea afecta drepturile anumitor participanţi la circuitul civil. Ne referim în special la anumite termene prevăzute arbitrar în proiect, inclusiv la art.15 alin.(2), art.19 alin.(1), art.22 alin.(3), art. 25 etc.


14. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art.2

Definiţia noţiunii "înregistrare de stat"

În sensul Codului civil lichidarea este o procedură de durată şi decurge de la data înregistrării dizolvării până la data radierii persoanei juridice din Registru.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Propunem cuvântul "lichidării" de înlocuit cu cuvintele "dizolvării, radierii ...". Lichidarea nu se înregistrează ci după cum propunem noi doar dizolvarea(art.89 CC) şi radierea (art.99 CC).

2

Art. 7 alin.(1)

1) Pentru înregistrarea de stat a persoanei juridice se prezintă următoarele documente:
a) cererea de înregistrare, conform modelului aprobat de organul înregistrării de stat;
b) hotărîrea de constituire şi actele de constituire ale persoanei juridice, în funcţie de forma ei juridico-organizatorică, în două exemplare

Deşi în nota informativă se menţionează că s-a realizat o reducere a numărului de documente necesare pentru înregistrarea de stat a persoanei juridice, însă în realitate acte sunt mai multe de 4. Ori la lit. b) se stipulează ca documente obligatorii pentru înregistrare "hotărârea de constituire" urmată de pluralul "actele de constituire". Aceasta provoacă incertitudine ori nu este clar dacă este vorba de un document, două sau mai multe. Şi actul de constituire reprezintă o hotărâre de constituire, ori acesta reflectă consimţământul semnatarilor (fondatorilor) de a participa la formarea persoanei juridice. Totul ceia ce doresc fondatorii pot să stipuleze în actul de constituire, inclusiv numele persoanelor împuternicite cu conducerea, administrarea şi controlul. Sintagma "hotărârea de constituire" este specifică şi unor persoane juridice (întreprinderea de stat, întreprinderea municipală), dar uneori prin ea se înţelege procesul verbal al fondatorilor cu privire la desemnarea administratorilor, membrilor consiliului, membrilor comisiei de cenzori şi alte acte.

Coruptibilitate
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Considerăm necesară reexaminarea formulării respective.

3

Art.9 alin.(4) şi art.10

"(4) În cazul schimbării denumirii, persoana juridică este obligată, în termen de 30 zile, să solicite organului înregistrării de stat efectuarea menţiunilor respective în Registrul de stat".
"(2) În cazul schimbării sediului, persoana juridică este obligată, în termen de 30 zile, să solicite organului înregistrării de stat efectuarea menţiunilor respective în Registrul de stat."

Nu sunt clare criteriile stabilirii termenului de 30 de zile: poate fi prelungit sau este un termen de decădere din dreptul de a solicita modificarea? În opinia noastră acest termen este arbitrar şi este sursă de apariţie a unor neînţelegeri. Potrivit legislaţiei, modificarea denumirii (sediului) persoanei juridice este legată de modificarea actului de constituire şi ţine de competenţa organului suprem al persoanei juridice (adunarea generală). În anumite situaţii administratorul sau organul executiv nu va reuşi să prezinte hotărârea de modificare în termen de 30 de zile de la adoptare şi deci nu va putea executa această hotărâre. Este clar că persoana juridică nu va putea utiliza denumirea noua atât timp cât nu a înregistrat-o în Registrul de stat. Dar întârzierea depunerii cererii de înregistrare, de exemplu, la a 35 zi nu afectează nici un interes şi nu reprezintă nici un pericol pentru participanţii la circuitul economic. Mai mult ca atât la art.13 alin.(1) lit. d) se prevede un temei de refuz în înregistrare dacă au fost încălcat termenul de depunere a documentelor din motive neîntemeiate. Dacă motivul de depăşire a termenului respectiv este sau nu întemeiat va fi determinat de organul de înregistrare.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate

Reexaminarea termenului.

4

Art.15 alin.(2)

(2) Persoana juridică este obligată să depună documentele pentru înregistrarea modificărilor la organul înregistrării de stat în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărîrii de modificare a actelor de constituire sau a datelor înscrise în Registrul de stat. În cazul reorganizării persoanei juridice, termenul de depunere a documentelor pentru înregistrarea modificărilor este de 30 zile după expirarea a 3 luni de la ultima publicare a avizului privind reorganizarea.

După cum am menţionat, limitarea dreptului de a depune actele pentru a modifica actul de constituire cu maxim 30 de zile nu-şi are nici o justificare. Mai mult, aceasta reprezintă o intervenţie în relaţiile corporative. Ori pentru neexecutarea hotărârii adunării generale, statutul poate sancţiona administratorul său. Iar dacă termenul de 30 de zile a fost scăpat din anumite motive, societatea va fi nevoită să-şi convoace adunarea generală a societăţii pentru a confirma hotărârea adoptată anterior. Iar convocarea şi desfăşurarea unei noi adunări generale a unor societăţi comerciale pot fi foarte costisitoare, şi în aceste cazuri se pot începe negocieri cu privire la temeinicia motivului depăşirii termenului.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive

Revizuirea termenelor stabilite.

5

Art.18

"(1) Persoana juridică care a activat, însă ulterior în decurs de 12 luni nu a prezentat dările de seamă fiscale, se consideră persoană juridică pasivă"

Art.18 prevede înregistrarea din oficiu a persoanelor juridice pasive, însă nu este clar care-i statutul acestora: pierde parţial sau total capacitatea juridică? Actul juridic semnat de o persoană juridică pasivă este lovit de nulitate ? Or, prevederea respectivă creează impresia că autorul proiectului îşi propune drept scop obţinerea a cît mai multe documente care să confirmă achitarea plăţii de înregistrare.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

În opinia noastră pasivitatea unei persoane juridice poate fi doar constatată fără vre-o consecinţă negativă pentru ea.

6

Art. 20 alin. (2)

"(2) Pînă la depunerea documentelor privind înregistrarea reorganizării, persoana juridică care în urma reorganizării îşi încetează existenţa este obligată, pe propria răspundere, să închidă contul (conturile) bancar şi să distrugă ştampila, după caz"

Într-adevăr la reorganizarea prin absorbţie o asemenea variantă poate fi aplicată, însă nu şi la fuziunea prin contopire, sau dezmembrarea prin divizare. În aceste cazuri când societăţile care se contopesc precum şi cea care se divizează se dizolvă şi urmează a fi radiată. Însă până la radiere ea trebuie să transmită bunurile şi documentele din posesia sa în posesia persoanei juridice care ea naştere în rezultatul reorganizării. Deci mai întâi trebuie să fie înregistrată noua societate, iar aceasta la rândul său trebuie să primească de la societatea care se dizolvă documentele, bunurile inclusiv banii de pe conturile bancare şi numai după aceasta poate fi închis contul bancar a societăţii care va fi radiată.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative

Este necesar de a îmbunătăţi redacţia art.21 în privinţa consecutivităţii operaţiunilor de înregistrare a diverselor forme de reorganizare.

7

Art.22 alin. (4)

"(4) În termen de 3 zile de la numirea sa, lichidatorul notifică desemnarea sa organului înregistrării de stat care a efectuat înregistrarea persoanei juridice şi, pentru consemnarea datelor în Registrul de stat, prezintă următoarele documente:"

Nu este clar ce se întâmplă dacă acest termen va fi depăşit.
Termenul de 3 zile pentru adoptarea deciziei de radiere este prea restrâns. Registratorul trebuie să aibă destul timp pentru a verifica documentele prezentate pentru radierea persoanei juridice. Radierea trebuie să fie făcută publică.
Radierea din oficiu al persoanelor juridice pasive ar trebui să fie posibile doar la expirarea unui termen mai mare decât 12 luni. În cel mai rău caz, după trei ani de zile de când persoana a devenit pasivă (inactivă).
Iarăşi termenul de 3 zile de la data schimbării numelui sau a domiciliului. ... este doamna întreprinzătoare individuală după nuntă, şi nu depune în termen de 3 zile de la înregistrarea căsătoriei cererea de modificare a datelor din Registru.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Stabilirea unor termene nejustificate

Considerăm că pentru o reglementare corectă trebuie de arătat că Lichidatorul poate încheia acte juridice şi semnătura acestuia este opozabilă terţilor doar de la data înscrierii lui în Registrul de stat, fără a specifica termenul de 3 zile.

8

Art. 31 alin. (2)

"(2) Activitatea întreprinzătorului individual se consideră încetată din momentul radierii din Registrul de stat."

Pentru întreprinzătorul decedat nu mai contează faptul că nu a fost radiat din registru. Este important că persoana radiată din registru numai va mai fi în drept să desfăşoare activitate de întreprinzător. De fapt, ea poate să nu desfăşoare activitate nici atunci când este înregistrată ca întreprinzător individual fără vre-o consecinţă negativă pentru el.

A reexamina norma respectivă

9

Art.33

"(1) În Registrul de stat al persoanelor juridice se înscriu următoarele date:
b) forma juridico-organizatorică;....

e) persoană juridică (da, nu);....

r) datele despre licenţele primite, suspendate, retrase, anulate (se prezintă periodic de către Camera de Licenţiere);..."

Potrivit art.66 alin.(2) CC, denumirea persoanei juridice trebuie să includă şi forma de organizare a acesteia. Nu este clară semnificaţia acestei litere. Potrivit lit. r) alin. (1), lit.d) alin. (2) şi art. 37 alin. (3) se prevede înscrierea datelor cu privire la licenţele deţinute de persoanele juridice şi întreprinzătorii individuali. Licenţele însă, se eliberează şi de alte organe, inclusiv, Banca Naţională a Moldovei, Comisia Naţională a Pieţei Financiare, Agenţia de stat pentru reglementare în energetică, Consiliul Naţional al audiovizualului, autorităţile publice locale etc. În acest sens Legea trebuie să fie precisă.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept
Lipsa unor termene concrete
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

De exclus dublarea din lit.b)
De exclus litera e)
De unificat la o literă unică dispoziţiile cu privire la datele de identitate a administratorul persoanei juridice, administratorul fiduciar, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul etc. care sunt persoane care reprezintă persoana juridică. De asemenea aceste persoane ar trebui să depună modelul semnăturii cu care semnează actele societăţii la Camera Înregistrării de stat, similar dispoziţiei stabilite la art.90 alin.(3).





Concluzii

Adiţional la obiecţiile şi recomandările expuse mai sus considerăm că Registrul de stat (capitolul VII din proiect) trebuie să fie un registru public. În scopul protecţiei intereselor asociaţilor societăţilor comerciale şi terţilor ca potenţiali contractanţi ai acestor societăţi, Prima Directivă instituie obligaţia statelor membre de a face publice actele de constituire a societăţilor comerciale, inclusiv modificările operate la acestea, identitatea persoanelor care supraveghează, gestionează, reprezintă şi controlează activitatea societăţilor. Astfel Republica Moldova în realizarea angajamentului de armonizare trebuie să:

1. deţină un registru oficial al societăţilor comerciale pe suport de hârtie şi în formă electronică;
2. să deschidă pentru fiecare societate comercială înregistrată în registrul oficial câte un dosar în care să păstreze toate actele cu privire la societatea respectivă (actul de constituire şi modificările la el, hotărârile de desemnare şi revocare, precum şi identitatea membrilor organelor de supraveghere, executive, de control, hotărârile de dizolvare sau nulitate a societăţii, de transfer al sediului, desemnare a lichidatorilor, radiere din registru precum şi orice alte documente care au servit temei al unor înscrieri în registrul oficial);
3. actele şi informaţiile care se conţin în documentele menţionate la lit. b) precum şi documentele contabile ale fiecărui exerciţiu (conturile anuale, inclusiv conturile anuale şi consolidate ale întreprinderilor mame, ale băncilor şi companiilor de asigurare) trebuie să fie integral sau parţial publicate într-un buletin special, inclusiv în format electronic. Actele şi informaţiile respective devin opozabile terţilor numai după publicare.
4. să elibereze persoanelor interesate copii certificate de pe actele păstrate în dosar, inclusiv în formă electronică.

Totodată, în opinia noastră, trebuie păstrată obligativitatea fondatorilor de a prezenta actele de evaluare a bunurilor care servesc obiect al aportului în natură (ne bănesc). Or, în Directiva II nr. 77/ 91/EEC din 13.12.1976 se prevede că aporturile în natură trebuie să fie evaluate de experţi independenţi, iar raportul acestora trebuie să fie publicat în modul stabilit de art.3 din Prima Directivă. Pentru a garanta terţii, considerăm necesar ca aceste acte să fie depuse la o autoritate şi să fie publicate într-o sursă de informare în masă pentru a limita abuzurile şi a evita crearea capitalului fictiv. În Republica Moldova cea mai indicată autoritate este Camera Înregistrării de Stat care ar putea prelua şi publica aceste informaţii.

În concluzie menţionăm că, deşi am făcut mai multe obiecţii pe marginea proiectului, considerăm că pentru a asigura stabilitatea legislativă ar fi mai bine de introdus modificări la Legea în vigoare nr.1265/2000. Or redacţia propusă a proiectului este afectată de multiple deficienţe, inclusiv elemente cu caracter de coruptibilitate.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei