Implemented projects Corruption proofing - stage 5 Expertise reports
Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului este desfăşurată de CAPC în cadrul Proiectului „Expertiza vulnerabilității proiectelor de acte normative prin prisma drepturilor omului”, susţinut financiar de Apărătorii Drepturilor Civile din Suedia.

15 Septembrie 2008

RAPORT DE EXPERTIZĂ

la proiectul Legii privind protecţia avertizorului

La solicitarea Centrului pentru Combaterea Crimelor Economice şi a Corupţiei



Evaluarea generală


1. Scopul promovării proiectului Potrivit autorilor notei informative la proiect promovarea acestuia se face "în scopul reducerii fenomenului corupţiei prin intermediul implicării active a cetăţenilor...". În textul proiectului propriu-zis, scopul anunţat al legii este însă mai larg şi anume: "încurajarea implicării cetăţenilor în depistarea încălcărilor de legislaţie". Astfel, se observă o discrepanţă între scopul anunţat în nota informativă de către autorii proiectului şi în textul proiectului ca atare, ceea ce împiedică o înţelegere clară a intenţiei reale a legiuitorului.



Fundamentarea proiectului


2. Suficienţa argumentării. În nota informativă de însoţire a proiectului se menţionează că voinţa de adoptare a unei asemenea legi "a fost reflectată în capitolul III "Prevenirea şi controlul corupţiei în sistemul ocrotirii sănătăţii" şi capitolul V "Optimizarea activităţii CCCEC" al Planului Preliminar de Ţară, aprobat prin Hotărîrea Guvernului nr.32 din 11.01.08 cu modificările şi completările ulterioare. Recomandări în privinţa protecţiei avertizorilor, ca instrument al combaterii corupţiei au fost exprimate şi în cadrul celui de-al 2-lea ciclu de evaluare al Grupului de State împotriva Corupţiei."

Astfel, necesitatea obiectivă dictată de situaţia reală a disponibilităţii cetăţenilor de conlucra cu organele de drept nu este descrisă ca stînd la baza elaborării proiectului, necesitatea lui fiind explicată doar prin diverse forme de influenţă politică şi juridică exterioară, în vederea determinării Republicii Moldova să promoveze intern o asemenea lege. Considerăm o asemenea argumentare a proiectului valabilă, însă insuficientă.


3. Compatibilitatea cu legislaţia comunitară şi alte standarde internaţionale. Potrivit lit. c) a articolului 20 al Legii 780/2001privind actele legislative, nota informativă trebuie să includă referinţe la reglementările corespondente ale legislaţiei comunitare şi nivelul compatibilităţii proiectului de act legislativ cu reglementările în cauză.

Nici proiectul şi nici nota informativă nu conţin referinţe la compatibilitatea cu prevederile legislaţiei comunitare. Pe de altă parte, legislaţia comunitară nu conţine directive aplicabile protecţiei avertizorilor în sensul prezentului proiect de lege, ci doar directive aplicabile protecţiei avertizorilor în calitate de salariaţi la locul de muncă, precum şi avertizorilor din diverse ramuri ale economiei. Cu toate acestea, conform prevederilor Legii nr.780-XV este necesar pentru autorii proiectului să se refere la conformitatea proiectului cu prevederile legislaţiei comunitare. În acest caz, considerăm că era necesar pentru autorii notei informative să stipuleze că legislaţia comunitară nu conţine standarde aplicabile unui domeniu de reglementare atît de larg ca cel al proiectului, motiv din care conformitatea cu ele nu poate fi supusă nici unei aprecieri. Alternativ, autorii proiectului puteau examina conformitatea prevederilor proiectului cu directivele UE în domeniul protejării avertizorilor în calitate de salariaţi.

Cît priveşte compatibilitatea proiectului cu alte standarde internaţionale, menţionăm că în nota informativă se face trimitere la "legislaţia internaţională din domeniu" şi anume:

- Convenţia ONU împotriva corupţiei (art.33)
- Convenţia civilă privind corupţia (art.9).


4. Fundamentarea economico-financiară. Potrivit lit. d) a art.20 din Legea 780/2001 privind actele legislative, nota informativă trebuie să conţină informaţii privind „fundamentarea economico-financiară în cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare şi de altă natură”. Potrivit art.47 alin.(6) din Regulamentul Parlamentului, În cazul în care realizarea noilor reglementări necesită cheltuieli financiare, materiale şi de altă natură, se anexează fundamentarea economico-financiară.

Fundamentarea financiar-economică lipseşte, deşi, autorii notei informative au inclus un alineat în nota informativă aparent referitor la "resursele financiare, necesare pentru implementarea proiectului de lege", însă în care se comunică doar "că proiectul prevede stimularea financiară a avertizorilor". Nu se oferă un calcul, chiar şi unul aproximativ, al sumelor necesare de prevăzut în bugetul de stat pentru anul viitor în vederea acoperii financiare a prevederilor referitoare la stimularea financiară a avertizorilor. Alternativ, ar putea să se menţioneze că implementarea acestei prevederi nu va atrage cheltuieli suplimentare din partea statului, deoarece stimularea avertizorilor se va face în volum de 10% din contul prejudiciului restituit statului, ca urmare a avertizării depuse.

Implementarea proiectului însă va atrage şi alte cheltuieli, despre care autorii notei informative nu menţionează nimic, deşi potrivit prevederilor Legii nr.780-XV este necesar de făcut o fundamentare economico-financiară. Astfel, proiectul presupune în art.5 că în cadrul CCCEC şi a Procuraturii va funcţiona o secţie care se va ocupa de înregistrarea avertizărilor, ceea ce va însemna atît modificarea atribuţiilor acestor organe, cît şi un buget suplimentar pentru crearea, dotarea secţiei respective şi remunerarea personalului care va activa în cadrul ei. Eventual, crearea unor asemenea unităţi ar putea însemna o reorganizare internă, în special în cazul CCCEC, asupra căruia va cădea povara principală de implementare a prevederilor proiectului, precum şi o modificare a accesului fizic al persoanelor care doresc să depună o avertizare în clădirea CCCEC, în vederea asigurării confidenţialităţii reale a procesului depunerii avertizării.

O altă parte din cheltuieli care urmează a fi anticipată este legată de crearea unui registru electronic potrivit art.7 al proiectului.

Toate cheltuielile expuse mai sus urmează a fi estimate şi propuse a fi incluse în proiectul bugetului pentru anul următor 2009, cînd se preconizează intrarea în vigoare a legii.



Evaluarea de fond a coruptibilităţii


5. Stabilirea şi promovarea unor interese/beneficii. Din textul proiectului nu rezultă stabilirea şi promovarea expresă a unor interese/beneficii de grup sau individuale, necorelate/contrare interesului public general.


6. Prejudicii aduse prin aplicarea actului. Din textul proiectului şi aplicarea ulterioară a acestuia nu rezultă expres prejudicierea intereselor (drepturilor, libertăţilor) anumitor categorii de persoane sau prejudicierea interesului public.


7. Compatibilitatea proiectului cu prevederile legislaţiei naţionale. Prevederile proiectului nu sînt concurente cu alte prevederi ale legislaţiei. Considerăm că implementarea proiectului va necesita completarea legislaţiei în vigoare atît cu privire la atribuţiile CCCEC (Legea cu privire la Centrul pentru Combaterea Crimelor Economice şi Corupţiei) şi ale Procuraturii (Legea cu privire la procuratură), cît şi a legislaţiei penale şi contravenţionale în vederea asigurării aplicării art.14 din proiect.


8. Formularea lingvistică a prevederilor proiectului. Formulările conţinute în proiect sînt suficient de clare şi concise, exprimările întrunind rigorile tehnicii legislative, ale limbajului juridic, respectă regulile de ortografie şi punctuaţie.


9. Reglementarea activităţii autorităţilor publice. Proiectul conţine reglementări ale unor noi atribuţii pentru CCCEC şi Procuratură, în calitate de organe de protecţie care recepţionează avertizările depuse, decid asupra necesităţii iniţierii investigaţiilor pe marginea lor, eliberează certificatele ce confirmă statutul de avertizor etc.


10. Analiza detaliată a prevederilor potenţial coruptibile.


Nr. Articol Text Obiecţia Elemente de coruptibilitate şi alte riscuri Recomandarea

1

Art.3 lit. g)

Sănătate individuală - este sănătatea personală a fiecărui om, care în mare parte depinde de individ, modul lui de viaţă şi ereditate, precum şi starea sistemului ocrotirii sănătăţii

Factorii de care depind starea sănătăţii fiecărui om, aşa ca modul de trai şi ereditatea nu interesează scopul prezentei legi, deoarece această enumerare a factorilor nu este nici exhaustivă şi nici utilă. Depunerea unei avertizări pentru a preveni deteriorarea stării sănătăţii unui individ care prin acţiunile sale conştiente îşi deteriorează sănătatea (este fumător, spre exemplu) nu va constitui o avertizare utilă pentru scopul acestei legi.

Formula "sănătate personală a fiecărui om" reprezintă o exprimare foarte stîngace, deoarece un om nu poate avea o altă sănătate decît personală.

Coruptibilitate
Normă inutilă

Expunerea definiţiei în felul următor: "sănătatea fiecărui om, asigurată de stat prin intermediul sistemului de ocrotire a sănătăţii".

2

Art.3 lit.h)

Sănătate publică - este sănătatea societăţii în ansamblu, care se compune din starea sănătăţi fiecărui membru al ei şi nivelul căreia este influenţat de condiţiile politice, sociale, economice şi naturale.

Este de la sine înţeles că "societatea în ansamblu" deja include fiecare membru al ei, motiv din care precizarea componenţei sănătăţii societăţii ca fiind "sănătatea fiecărui membru al ei" reprezintă o tautologie semantică.

Coruptibilitate
Normă inutilă

Se propune excluderea expresiei: "care se compune din starea sănătăţi fiecărui membru al ei şi".

3

Art.6

Denumirea articolului 6: "Procedura de depunere a avertizării"

Denumirea articolului este mai îngustă decît conţinutul acestuia. Astfel, procedura de depunere a avertizării se conţine în alineatele (1)-(4) şi (11), iar alineatele (5)-(10) se referă la procedura de investigare a avertizării.

Coruptibilitate
Concurenţa normelor de drept

Includerea în art.6 doar a alineatelor (1)-(5) şi (11) (alin.(11) urmînd a fi numerotat corespunzător. Includerea unui nou articol 7 cu denumirea "Procedura de investigare a avertizării", care ar include alineatele (6)-(10), numerotate corespunzător.

Renumerotarea următoarelor articole din proiect şi modificarea referinţelor conţinute în proiect la aceste articole după cum vor fi renumerotate.

4

Articol lipsă

"Procedura de reacţionare la încălcările legislaţiei depistate în urma investigării avertizării"

Conceptul proiectului (potrivit definiţiei din art.3 a noţiunii "organelor de reacţionare" şi art.12 "obligaţiile organelor de reacţionare") presupune existenţa unei proceduri speciale de reacţionare a organelor respective la încălcările legislaţiei depistate în urma investigării avertizării, însă nu este reglementată în proiect.

Coruptibilitate
Lacune de drept

Includerea unui nou art.8 "Procedura de reacţionare la încălcările legislaţiei depistate în urma investigării avertizării" cu următorul conţinut:

"(1) Dacă în rezultatul investigării avertizării conform art.7 al prezentei legi, organul de protecţie află despre depistarea încălcărilor legislaţiei, acesta expediază în termen de 3 zile o informaţie organului de reacţionare.

(2) Organul de reacţionare va întreprinde imediat măsurile necesare pentru înlăturarea încălcărilor şi va informa organul de protecţie în termen de 3 zile despre măsurile luate."

5

Art.9 alin.(3)

Recompensa va fi plătită la decizia organului abilitat, în baza actului care confirmă încasarea prejudiciului în baza hotărîrii.

Proiectul conţine definiţii ale cîtorva categorii de organe: de protecţie, de investigare şi de reacţionare. Introducerea referinţelor la "organe abilitatea", în lipsa unei definiţii în cadrul proiectului constituie o dificultate de interpretare clară a acestei prevederi. În continuare nu este clar cui aparţine hotărîrea care stă la baza unui alt act ce confirmă încasarea prejudiciului. Dacă este vorba de o hotărîre judecătorească, atunci acest lucru trebuie stabilit expres. Însă şi în acest caz apare dificultate de a înţelege de ce dacă există o hotărîre judecătorească de încasare a prejudiciului ca urmare a avertizării depuse, este necesară decizia unui alt organ, numit "abilitat" de a decide nu în baza hotărîrii (pe care o prezumăm a fi a instanţei de judecată), ci a unui alt act care confirmă încasarea prejudiciului. În plus, nu este stabilit termenul în care recompensa urmează a fi achitată avertizorului.

Menţionăm, că în cazul în care proiectul urmăreşte stimularea materială a avertizorilor în schimbul unei conlucrări eficiente din partea lor, norma referitoare la primirea recompensei trebuie să fie expusă foarte clar, astfel încît şi cetăţenii interesaţi să înţeleagă cum îşi pot valorifica drepturile şi organele statului să nu aibă prilejul să interpreteze abuziv această prevedere în defavoarea avertizorului prin crearea unui mecanism birocratic, în cadrul căruia realizarea dreptului la primirea recompensei să fie realizat anevoios.

Coruptibilitate
Lipsa/ambiguitatea procedurilor administrative
Lipsa unor termene concrete
Nedeterminarea AP responsabile/subiectului la care se referă prevederea
Cerinţe excesive pentru exercitarea drepturilor / obligaţii excesive
Formulare ambiguă care admite interpretări abuzive

Expunerea alin.(3) în următoarea redacţie: "Recompensa va fi plătită avertizorului care întruneşte condiţiile alin.(1), din contul prejudiciului material restituit statului, în termen de 10 zile lucrătoare din momentul restituirii acestui prejudiciu. Cererea de primire a recompensei se depune de către avertizorul prevăzut în prezentul alineat la organul de protecţie, care asigură executarea ei."

6

Art.10 alin.(2) lit. g)

Obligaţiile organelor de protecţie:

...

g) să întreprindă măsuri în vederea asigurării protecţiei avertizorului în cazurile prevăzute de prezenta lege

Cu excepţia art.8 lit. d), proiectul nu prevede "cazuri" ca atare de acordare a protecţiei avertizorilor. Cu toate acestea, art.8 mai prevede înlăturarea consecinţelor acţiunilor de răzbunare şi sancţionarea acestora, astfel încît putem considera şi acţiunile de răzbunare un caz în care intervin măsurile de protecţie. Însă pentru a exclude diverse interpretări a situaţiilor cînd o circumstanţă sau altă reprezintă "un caz prevăzut de prezenta lege", este necesară includerea unei trimiteri exprese la prevederile art.8.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

Expunerea lit. g) din alin.(2) al art.10 în următoarea redacţie: "să întreprindă măsurile de asigurare a protecţiei avertizorului în condiţiile art.8 al prezentei legi".

Notă: în cazul acceptării obiecţiilor şi recomandărilor de introducere a două articole noi, 7 şi 8, art.10 va deveni 12, iar alin.(2) lit. g) al acestuia urmează să facă trimitere la art.10.

7

Art.11 lit. b)

Organul de investigare este obligat:

...

b) să comunice în scris organului de protecţie despre rezultatele examinării avertizării în condiţiile prezentei legi, ...

Conform normelor de tehnică legislativă conţinute în Legea nr.780-XV, trimiterile se fac cu indicarea articolului / legii concrete. În acest caz, este vorba de art.6 alin.(8).

Coruptibilitate
Norme de trimitere

De substituit sintagma "în condiţiile prezentei legi" cu "în condiţiile şi termenul prevăzut în art.6 alin.(8) al prezentei legi".

Notă: în cazul acceptării obiecţiilor şi recomandărilor de introducere a două articole noi, 7 şi 8, art.11 lit. b) urmează să facă trimitere la art.7 alin.(4).

8

Art.12

Organul de reacţionare este obligat să prezinte organului de protecţie informaţii privind măsurile de reacţionare întreprinse şi rezultatul acestora.

Proiectul nu fixează nicăieri termenul în care organul de reacţionare va informa organul de protecţie despre măsurile întreprinse. Dacă se va accepta introducerea unui nou articol 8 care ar reglementa procedura de reacţionare la încălcările legislaţiei depistate în urma investigării avertizării, atunci art.12 poate face trimitere la acesta, precum şi la termenul prevăzute de el.

Coruptibilitate
Lipsa unor termene concrete

În cazul acceptării completării proiectului cu un nou art.8 prevăzut în p.4 al acestui tabel, art.12 urmează a fi completat în final cu " , în condiţiile şi termenul prevăzut în art.8 al prezentei legi".

9

Art.13 alin.(1) lit. b)

Avertizorul este în drept:

...

b) să beneficieze de protecţie din partea statului ca urmare a avertizării, în condiţiile prezentei legi

Conform normelor de tehnică legislativă conţinute în Legea nr.780-XV, trimiterile se fac cu indicarea articolului / legii concrete. În acest caz, este vorba de art.8.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

Includerea după expresia "în condiţiile" a formulei "art.8 al ".

Notă: în cazul acceptării obiecţiilor şi recomandărilor de introducere a două articole noi, 7 şi 8, art.13 va deveni 15, iar alin.(1) lit.b) al acestuia urmează să facă trimitere la art.10.

10

Art.13 alin.(1) lit. c)

Avertizorul este în drept:

...

c) să primească o recompensă bănească, în condiţiile prezentei legi

Conform normelor de tehnică legislativă conţinute în Legea nr.780-XV, trimiterile se fac cu indicarea articolului / legii concrete. În acest caz, este vorba de art.9.

Coruptibilitate
Norme de trimitere

Includerea după expresia "în condiţiile" a formulei "art.9 al ".

Notă: în cazul acceptării obiecţiilor şi recomandărilor de introducere a două articole noi, 7 şi 8, art.13 va deveni 15, iar alin.(1) lit.c) al acestuia urmează să facă trimitere la art.11.

11

Cap. VI

Capitolul VI se întitulează "Sancţiuni"

În pofida denumirii sale, unicul articol din acest capitol nu reglementează nici o sancţiune clară.

Coruptibilitate
Lipsa sancţiunilor clare şi proporţionale pentru încălcarea prevederilor din proiect

Modificarea corespunzătoare a denumirii capitolului VI (de ex. "Răspunderea pentru încălcarea prevederilor legii") sau a conţinutului acestuia.

12

Art.14 alin.(1)

Persoana responsabilă de săvîrşirea acţiunilor de răzbunare poartă răspundere penală, administrativă, civilă, disciplinară, conform legislaţiei în vigoare.

Nu este clar din această prevedere în ce cazuri acţiunile de răzbunare atrag răspundere penală, în ce cazuri administrativă, civilă şi disciplinară. De asemenea, nu este clar dacă în toate cazurile se aplică doar unul sau cîteva tipuri de răspundere.

Logic, persoana care se face vinovată de săvîrşirea unor acţiuni de răzbunare ar trebui să poarte răspundere penală sau administrativă, conform prevederilor care urmează a fi incluse în Codul penal şi Codul contravenţional. Este obligat oare angajatorul persoanei care a comis o acţiune de răzbunare să o sancţioneze disciplinar, alternativ sau complementar răspunderii penale sau contravenţionale - nu este clar.

În schimb răspunderea civilă poate surveni doar în cazul înaintării unei acţiuni civile în acest sens de către persoana lezată (avertizorul sau o altă persoană).

Coruptibilitate
Lipsa responsabilităţii clare autorităţilor (funcţionarilor) pentru încălcarea prevederilor din proiect
Confundarea / dublarea tipurilor de răspundere juridică pentru aceeaşi încălcare

Considerăm necesară înlăturarea din proiect a neclarităţilor referitoare la cazurile în care survin diferite tipuri de răspundere juridică pentru persoana care s-a făcut vinovată de săvîrşirea unor acţiuni de răzbunare.

13

Art.15 alin.(1)

"(1) Prezenta lege intră în vigoare de la 1 ianuarie 2009"

Dat fiind că acum este luna septembrie şi proiectul a fost transmis recent pentru coordonare altor autorităţi, iar pentru implementarea reală a prevederilor lui este necesară completarea legislaţiei penale şi contravenţionale şi proiectul nu este prezentat în pachet cu proiectele corespunzătoare de completare a acestei legislaţii, considerăm că termenul prevăzut în proiect pentru intrarea în vigoare este prea scurt şi urmează a fi extins, pentru a permite elaborarea şi promovarea proiectelor respective.

Coruptibilitate
Stabilirea unor termene nejustificate

Extinderea rezonabilă a termenului de intrare în vigoare a legii. Alternativ, termenul de intrare în vigoare a legii poate fi stabilit la cîteva luni de la publicarea ei.

14

Art.15 alin.(2)

Guvernul, în termen de 3 luni:

...

"va propune modificarea Codului penal şi a Codului cu privire la contravenţiile administrative pentru ca acţiunile de răzbunare să fie calificate ca infracţiune şi contravenţie administrativă."

Considerăm că dacă prezentul proiect nu va fi promovat în pachet cu proiectele de modificare (corect, completare) a Codului penal şi a proiectului Codului contravenţional, promovarea proiectelor respective poate dura mai mult decît este necesar pentru punerea în aplicare a proiectului, preconizată conform art.15 alin.(1) pentru 1 ianuarie 2009 (în doar 3 luni şi jumătate).

Subliniem că implementarea cu succes a prevederilor proiectului va fi puternic afectată dacă va exista un interval de timp considerabil între intrarea sa în vigoare şi intrarea în vigoare a proiectelor de abia propuse a fi elaborate în termen de 3 luni de la intrarea în vigoare a prezentului proiect.

Coruptibilitate
Lacune de drept

Se propune elaborarea proiectelor de completare a legislaţiei penale şi contravenţionale pe care o presupune proiectul şi promovarea lor împreună cu prezentul proiect. În acest caz, norma "va propune modificarea Codului penal şi a Codului cu privire la Contravenţiile administrative pentru ca acţiunile de răzbunare să fie calificate ca infracţiune şi contravenţie administrativă." Urmează a fi exclusă din ar.15 alin.(2).

15

Art.15

Acest articol nu conţine referinţe la necesitatea includerii în Legea bugetului pentru anul 2009,atunci cînd este prevăzută intrarea în vigoare a proiectului de lege, a cheltuielilor necesare pentru funcţionarea acestuia (pentru detalii, a se vedea obiecţia formulată în p.7 al acestui raport de expertiză, expusă în cadrul secţiunii "Fundamentarea proiectului").

Coruptibilitate
Lacune de drept

Completarea art.15 cu o normă referitoare la sursele financiare care urmează a fi planificate la aprobarea bugetului pentru anul 2009 în vederea asigurării implementării proiectului.





Concluzii

În concluzie, putem spune că proiectul legii reprezintă un proiect aşteptat atît de populaţie, societatea civilă, cît şi de comunitatea internaţională, în vederea impulsionării disponibilităţii cetăţenilor de a conlucra cu organele de drept la relevarea infracţiunilor de corupţie şi conexe, precum şi ale altor încălcări ale legislaţiei.

Cu toate acestea, considerăm că succesul implementării proiectului va depinde în mare parte de înlăturarea elementelor de coruptibilitate din conţinutul său, care au fost depistate la întocmirea prezentului raport de expertiză, în special fiind necesară înlăturarea următoarelor deficienţe:

* lipsa fundamentării economico-financiare adecvate a proiectului în nota informativă de însoţire a lui, cu estimarea costurilor aproximative de implementare a proiectului şi includerea necesităţii alocării surselor financiare corespunzătoare în dispoziţiile finale şi tranzitorii ale proiectului;
* nepromovarea prezentului proiect de lege împreună cu proiectele de completarea a legislaţiei penale şi contravenţionale, fapt care poate duce la intrarea în vigoare a proiectului în lipsa unor prevederi în alte domenii ale legislaţiei care sînt extrem de necesare pentru implementarea reuşită a acestuia;
* prezenţa lacunelor de drept în textul proiectului;
* lipsa unor termene concrete sau stabilirea unor termene nejustificate;
* lipsa responsabilităţii şi a sancţiunilor clare a funcţionarilor pentru încălcarea prevederilor din proiect;
* stabilirea ambiguă a procedurii de stimulare a avertizorilor, în partea referitoare la valorificarea dreptului la primirea recompensei de 10%; etc.



Centrul de Analiză şi Prevenire a Corupţiei